裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第132號民事判決
裁判日期：民國97年10月23日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高雄地方法院民事判決96年度簡上字第132號上訴人乙○○（即甲○○之承當訴訟人）訴訟代理人 丁玉雯 律師被上訴人丁○○
戊○○○上一人訴訟代理人 陳彥勝 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國96年2月2日本院旗山簡易庭95年度旗簡字第156號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國97年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人對原審判決提起上訴，其聲明上訴狀當事人欄雖未列被上訴人戊○○○，惟其上訴聲明已表明就原判決全部聲明不服，並請求被上訴人戊○○○拆屋還地，故此部分應係上訴人狀當事欄漏列，而非未對被上訴人戊○○○提起上訴，其事後提出之上訴理由狀補列被上訴人戊○○○（本院卷㈠第46頁），應為適法，合先敘明。
二、上訴人主張：坐落高雄縣○○鄉○○段第397地號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有。緣上訴人甲○○之父即訴外人 尤金玉 於民國55年間將系爭土地如附圖所示Ａ（面積67平方公尺）、Ｂ（面積103平方公尺）部分，分別無償借予被上訴人戊○○○之被繼承人 簡登山 及被上訴人丁○○之被繼承人 董武 興建房屋使用，而上訴人繼承取得系爭土地之所有權後，已依法終止兩造間之使用借貸契約，被上訴人自各已欠缺合法占有使用系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地之權源，上訴人自得依借用物返還請求權，請求被上訴人拆屋還地。又縱認系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地並非尤金玉借予簡登山及董武興建房屋使用，惟被上訴人戊○○○、丁○○抗辯上開Ａ、Ｂ部分土地係尤金玉分別與戊○○○、 董武間 成立之買賣契約關係而交付渠等占有使用，亦非實在，且即使有買賣關係存在，該等買賣契約亦因違反臺灣省山地保留地管理辦法第7、8條規定而屬無效，被上訴人戊○○○、丁○○並無任何占有使用系爭土地之正當權源，上訴人亦得本於所有物返還請求權，請求被上訴人拆屋還地。爰依借用物返還請求權及所有物返還請求權，請求被上訴人拆屋還地等語。並聲明：㈠被上訴人戊○○○應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ部分建物（面積67平方公尺）拆除，並將該部分土地返還上訴人。㈡被上訴人丁○○應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｂ部分建物（面積103平方公尺）拆除，並將該部分土地返還上訴人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人戊○○○則以：伊係於59年間，以1萬塊磚頭之代價，向甲○○之父尤金玉購買系爭如附圖所示Ａ部分土地興建房屋，雙方並約定伊於該土地上所興建之房屋外牆鋼筋，需提供尤金玉作為其日後興建房屋之依靠，惟因系爭土地為山地保留地，倘辦理過戶將遭收回，故乃未辦理所有權移轉登記。然系爭如附圖所示Ａ部分土地既係甲○○之父尤金玉基於雙方間之買賣契約而交付予伊興建房屋使用，伊自有占有使用系爭如附圖所示Ａ部分土地之權源，而非屬無權占有。又台灣省山地保留地管理辦法第8條第1項僅係取締規定，並非效力規定，縱有違反，亦僅係應依同法第64條規定撤銷該買賣契約，並無民法第71條規定之適用，是即使伊與尤金玉間之買賣契約有違反上開規定，亦僅得由主管機關依同法第64條規定撤銷該買賣契約，上訴人自證尤金玉違反，而以該買賣契約無效為由，請求伊拆屋還地，顯屬權利濫用等語等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴，且如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、被上訴人丁○○略以：系爭如附圖所示Ｂ部分土地係伊父董武於55年間，以新台幣（下同）5,000元之對價向尤金玉所買受，董武並在尤金玉、甲○○父子協助下，在該土地上興建房屋使用，並期約於尤金玉取得系爭土地之所有權後移轉予董武。而董武過世後，則經全體繼承人協議由伊取得坐落於系爭如附圖所示Ｂ部分土地上房屋之事實上處分權，故伊自有合法占有使用系爭如附圖所示Ｂ部分土地之權源，上訴人請求伊拆屋還地，非有理由等語置辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人戊○○○應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ部分建物（面積67平方公尺）拆除，並將該部分土地返還上訴人。㈢被上訴人丁○○應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｂ部分建物（面積103平方公尺）拆除，並將該部分土地返還上訴人。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則均於本院聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地為原住民保留地，尤金玉於59年12月1日辦理地上
權設定，並於73年3月23日因法定取得事由而登記取得系爭土地之所有權，嗣尤金玉於77年3月28日死亡，再於79年2月10日由甲○○因分割繼承登記而取得系爭土地之所有權，甲○○復於96年9月4日將系爭土地以贈與為原因移轉登記予乙○○。有高雄縣美濃地政事務所96年5月29日美地一字第0960003569號函暨土地登記簿及土地登記謄本在卷可證。
㈡被上訴人戊○○○於系爭如附圖所示Ａ部分土地上興建未保
存登記建物（面積67平方公尺）使用，現仍占有使用中。有原審勘驗筆錄、複丈成果圖附卷足憑。
㈢被上訴人丁○○之父董武於系爭如附圖所示Ｂ部分土地上興
建未保存登記之建物（面積103平方公尺）使用，嗣董武過世後，由全體繼承人協議由被上訴人丁○○取得該建物之事實上處分權，現仍由被上訴人丁○○占有使用中。有原審勘驗筆錄、複丈成果圖及房屋附卷足憑。
七、本件兩造所爭執者厥為：㈠被上訴人戊○○○、丁○○是否有占有使用系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地之法律上權源？㈡上訴人請求被上訴人拆屋還地，有無理由？茲分別論述如下：
㈠被上訴人戊○○○、丁○○是否有占有使用系爭如附圖所示
Ａ、Ｂ部分土地之法律上權源？⒈上訴人主張被上訴人並無合法占有使用系爭如附圖所示Ａ、
Ｂ部分土地之法律上權源，惟為被上訴人所否認，被上訴人戊○○○抗辯系爭如附圖所示Ａ部分土地，係其於59年間，以1萬塊磚頭之代價，向尤金玉所購買，而由尤金玉交付土地予其建屋使用，被上訴人丁○○則辯以系爭如附圖所示Ｂ部分土地係其父董武於55年間，以5,000元之對價向尤金玉所買得，而由尤金玉交付土地並協助董武建屋使用，其本於繼承之法律關係，自得合法占有使用該土地等語。經查：
⑴被上訴人戊○○○部分：
①按契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契
約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力，最高法院20年上字第1727號判例要旨足資參照。
②證人 簡忠信 於原審證述：「大約在59至61年間，我姊夫戊○
○○時常騎三輪車到荖濃的磚場載磚頭及砂石，當時我大約小學四、五年級，常常幫忙戊○○○，運回的磚頭有提供給尤金玉，我當時有問戊○○○及我父親簡登山，他們告訴我是用一萬塊磚頭之代價交換Ａ部分土地」等語（原審卷第13
1至132頁），而證人簡忠信就其協助被上訴人戊○○○載運磚頭並提供部分予尤金玉之陳述，既係其親自與聞，並非聽聞他人傳述而來，且其雖與被上訴人戊○○○為2親等之旁系姻親，但當無因此即甘冒身罹偽證罪之風險，而故為虛偽不實陳述之理，是其證詞應可採信。則依證人簡忠信上開證詞，其確有於59至61年間，協助被上訴人戊○○○載運磚頭，並將部分磚頭提供予尤金玉之事實，堪可認定。
③證人 雷生妹 亦於原審結證：「我知道戊○○○有向甲○○之
父親尤金玉以1萬塊磚頭的代價，購買系爭土地，因為戊○○○的房子，是我跟我的先生幫忙蓋的，我先生是泥水師父，我是泥水小工，當時戊○○○的岳父就是我先生的姑丈簡登山，有告訴我們此事，當初我在桃源鄉高中村住了6年，蓋房子時，地主尤金玉他們亦住在旁邊，大家都是好朋友，亦有談過戊○○○以1萬塊磚頭購買系爭土地的事情。」、「我是在59年搬到桃園鄉高中村後，就開始幫戊○○○蓋房子，我們是一邊種田，一邊蓋房子，總共蓋3年才完成」、「我與我的先生、我的先生的弟弟、弟妹幫忙蓋戊○○○的房子，整棟房子2層樓土木結構都是由我們負責。」等語（原審卷第196至199頁），雖上訴人否認上開證人之證詞，惟查證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。是證人雷生妹雖與被上訴人戊○○○具有親屬情誼，惟雷生妹既就所見聞之事實而為證述，並無瑕疵，且核與證人簡忠信證述之情節大致相符，自可採信。則依證人雷生妹證詞，足證系爭如附圖所示Ａ部分土地，乃係被上訴人戊○○○於59年間，以1萬塊磚頭之代價，向尤金玉所購買，而由尤金玉交付土地予戊○○○建屋使用甚明。
④又上訴人甲○○之父尤金玉興建房屋時，係與被上訴人戊○
○○於系爭如附圖所示Ａ部分土地上所興建房屋牆壁相連結乙節，業據原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄在可稽（原審卷第
42頁），並有被上訴人戊○○○所提出之房屋牆壁相連情形照片為證（原審卷第70頁），且為上訴人所不爭執。倘甲○○之父尤金玉係將系爭如附圖所示Ａ部分土地無償借予被上訴人戊○○○使用，則應預見將於短期內請求返還，以保障自身財產權意益，且更無將其興建房屋時，依靠被上訴人戊○○○興建房屋牆壁之理，否則嗣後請求被上訴人戊○○○拆屋還地，勢必損及自身房屋結構，由此益徵尤金玉應係認知已將系爭如附圖所示Ａ部分土地出售予被上訴人戊○○○，要無再向被上訴人戊○○○請求拆屋還地之可能，始有上開行為。
⑤又被上訴人戊○○○係於59、60年間於系爭如附圖所示Ａ部
分土地上興建房屋，當時享有系爭土地所有權源者為甲○○之父尤金玉，已如前述，倘被上訴人戊○○○並未向尤金玉購買系爭如附圖所示Ａ部分土地，則自被上訴人戊○○○占有使用Ａ部分土地起，至尤金玉於77年間死亡時，期間長達
17、18年間，尤金玉豈有任令被上訴人戊○○○占有使用Ａ部分土地，而不訴諸法律，要求被上訴人戊○○○返還Ａ部分土地之理？尤有甚者，果被上訴人戊○○○未買受Ａ部分土地，尤金玉於65、66年間改建其自有房屋時，更無不要求被上訴人戊○○○拆屋還地，以利其興建房屋之可能。然尤金玉並向被上訴人戊○○○請求拆屋還地，且甲○○於77年尤金玉死亡而繼承取得系爭土地之所有權後，迄至其於83年因受傷而陷入心神喪失止，長達6年期間，亦未向被上訴人戊○○○請求拆屋還地，足認尤金玉、甲○○應係均肯認被上訴人戊○○○購買Ａ部分土地而得占有使用該部分土地。
⑥至證人即甲○○之妹 賴尤家珍 雖於原審證稱：當時系爭土地
係伊父尤金玉無償借貸予董武及簡登山興建房屋使用，尤金山過世前，曾告知 伊有 與被上訴人討論何時歸還土地，但被上訴人均不回應，甲○○繼承系爭土地後，亦曾口頭向被上訴人請求返還土地等語（原審卷第209至210頁），惟證人賴尤家珍上開陳述，與證人雷生妹前揭證詞明顯不符，且倘尤金玉在世時及甲○○繼承系爭土地後，均曾向被上訴人催討返還土地，而未獲回應，則渠等焉有任令被上訴人繼續占用土地，而長期不採取法律行動之理？是證人賴尤家珍上開證詞，顯與常理有違，不足為採。
⑦上訴人雖另主張尤金玉興建房屋需用約21,203塊磚頭，不可
能以1萬塊磚頭建築完成，且尤金玉建築房屋時間係在65、66年間，不可能於59、60年間即收受1萬塊磚頭云云，然縱使尤金玉興建房屋所需磚頭非僅1萬塊，但尤金玉既預期改建房屋，則其於衡量Ａ部分土地之使用價值後，與被上訴人戊○○○約定由戊○○○以1萬塊磚頭之對價買受Ａ部分土地，而以該1萬塊磚頭作為其將來改建房屋之用，即非無可能，上訴人徒以尤金玉興建房屋所需磚塊非僅1萬塊，而未審及土地價值之相對性，即謂尤金玉不可能以1萬塊磚頭出售該部分土地云云，尚嫌速斷，而難採信。
⑧綜上各節，堪認被上訴人戊○○○抗辯系爭如附圖所示Ａ部
分土地，係其於59年間，以1萬塊磚頭之代價，向尤金玉所購買，而由尤金玉交付土地予其建屋使用等語，應可採信。上訴人主張系爭如附圖所示Ａ部分土地係由尤金玉無償借與被上訴人戊○○○之被繼承人簡登山使用云云，尚非足採。
⑵被上訴人丁○○部分：
①按契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契
約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力，最高法院20年上字第1727號判例要旨足資參照。
②證人 張三埤 於原審證述：「董武向尤金玉購買系爭土地，錢
不夠，向我借一千元購買土地，我有借他一千元，才夠錢購買土地。」等語（原審卷第187頁）；核與證人 鄭達妹 於原審結證：「因為我的老家在桃源鄉高中村，有一次我去找我的堂哥即丁○○之父董武，在他們家吃中飯，尤金玉剛好來找董武，問董武是否要買他的地，董武說要買，但祇有四千元可以買，尤金玉說要五千元才賣，董武就向妹婿 張三俾 借一千元，湊成五千元，並要求尤金玉把要出賣的地，測量明確再交付，尤金玉就拿好幾根木竿把地圍起來，並以繩子纏繞，說這就是要賣董武的地，董武就把五千元交給尤金玉，整個過程我都親眼目睹。」等語（原審卷第199至201頁），就董武向張三埤借款1,000元湊足5,000元之數，向尤金玉購買系爭如附圖所示Ｂ部分土地之情節尚屬一致，且證人為不可代替之證據方法，而證人張三埤、鄭達妹既係 就渠 等所見聞之事實而為證述，並無瑕疵，且互核大致相符，則渠等之證詞，自可採信。至證人張三埤與鄭達妹就張三埤交付董武1,000元借款之地點所為之陳述，雖略有出入，惟考量借款時間久遠，二人對借款細節記憶稍有不一，尚屬合理，要難因此即認證人張三埤與鄭達妹之證詞不足採信。
③又董武興建之房屋占有系爭如附圖所示Ｂ部分土地，面積達
103平方公尺，且系爭土地北臨南橫公路，東倚高雄縣桃源鄉興中巷，Ｂ部分土地位於系爭土地最東側，二側臨路，係區位最佳、出入最便利之位置，如尤金玉僅係將Ｂ部分土地無償借予董武使用，應無於自己欲建屋使用之際，仍不向董武請求返還區位較佳之Ｂ部分土地之理。再董武於55年間於系爭如附圖所示Ｂ部分土地上興建房屋，當時享有系爭土地所有權源者為甲○○之父尤金玉，已如前述，倘被董武並未向尤金玉購買系爭如附圖所示Ｂ部分土地，則自董武占有使用Ｂ部分土地起，至尤金玉於77年間死亡時，期間長達22年間，尤金玉豈有任令董武占有使用Ｂ部分土地，而不訴諸法律，要求董武返還Ｂ部分土地之理？尤有甚者，果董武未買受Ｂ部分土地，尤金玉於65、66年間改建其自有房屋時，更無不要求 董武平 拆屋還地，以利其興建房屋之可能。然尤金玉並向董武請求拆屋還地，且甲○○於77年尤金玉死亡而繼承取得系爭土地之所有權後，迄至其於83年因受傷而陷入心神喪失止，長達6年期間，亦未向董武請求拆屋還地，益徵尤金玉、甲○○應係均肯認董武購買Ｂ部分土地而得占有使用該部分土地之事實。
④至證人即甲○○之妹賴尤家珍雖於原審證稱：當時系爭土地
係伊父尤金玉無償借貸予董武及簡登山興建房屋使用，尤金山過世前，曾告知伊有與被上訴人討論何時歸還土地，但被上訴人均不回應，甲○○繼承系爭土地後，亦曾口頭向被上訴人請求返還土地等語（原審卷第209至210頁），惟證人賴尤家珍上開陳述，與證人張三埤、鄭達妹前揭證詞明顯不符，且倘尤金玉在世時及甲○○繼承系爭土地後，均曾向董武催討返還土地，而未獲回應，則渠等焉有任令董武或其繼承人即被上訴人繼續占用土地，而長期不採取法律行動之理？是證人賴尤家珍上開證詞，顯與常理有違，不足為採。
⑤綜上所述，足見被上訴人丁○○抗辯系爭如附圖所示Ｂ部分
土地係其父董武於55年間，以5,000元之對價向尤金玉所買得，而由尤金玉交付土地予董武建屋使用等語，應屬事實，堪予採信。上訴人主張系爭如附圖所示Ｂ部分土地係由尤金玉無償借與被上訴人丁○○之被繼承人董武使用云云，委無足採。
⒉次按「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」民法第71條定有明文。
又「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地上之土地改良物，除合法繼承或贈與於得為繼承人外，不得讓與轉租或設定其他負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權」、「山地人民取得山地保留地所有權後如有移轉，其承受人以能自耕之山地人民或供工業用或供建築用者為限，違者其土地所有權之移轉無效」，55年至60年間有效施行之台灣省山地保留地管理辦法第8條第1項、第2項固分別定有明文；惟同辦法第64條1項亦明定：
「山地人民違反第8條第1項之規定，將其取得及使用之土地及其權利暨基地、林地上之土地改良物物讓與、轉租或設定其他負擔，或在取得耕作權地上權期間內預期轉讓所有權者，終止其租賃契約或訴請法院判決後撤銷其耕作權或地上權，並得視其情節輕重，限期停止聲請使用其他山地保留地之權利」，則綜合上揭規定全文以觀，違反系爭辦法第8條第1項之規定者，同辦法第64條第1項既另定有違反之制裁效果，則該第8條第1項之規定，自應為取締規定，而非否認其法律行為效力之效力規定，故違反該第8條第1項之規定，尚無民法第71條前段規定之適用；至系爭辦法第8條第
2項規定，則係在限制土地所有權移轉之物權行為，同條項既明定違反該規定者，其土地所有權之移轉無效，是該第8條第2項規定，應屬否認其物權法律行為效力之效力規定，違反其規定者，即有民法第71條前段規定之適用。
⒊查系爭土地為原住民保留地，尤金玉於59年12月1日辦理地
上權設定，並於73年3月23日因法定取得事由而登記取得系爭土地之所有權，已如前述，則尤金玉於59年間將系爭如附圖所示Ａ部分土地讓售予被上訴人戊○○○，及於55年間將系爭如附圖所示Ｂ部分土地讓售予被上訴人丁○○之被繼承人董武時，尤金玉既僅取得系爭土地之地上權，尚未依法取得系爭土地之所有權，且被上訴人戊○○○、丁○○之被繼承人董武均非屬尤金玉之血親或姻親關係之原住民，為兩造所不爭執，顯見尤金玉當時與被上訴人戊○○○、董武間係買賣契約係預期轉讓所有權，則依上揭說明，渠等間之買賣債權契約亦僅係違法台灣省山地保留地管理辦法第8條第1項規定，而應由主管機關訴請法院判決確定後撤銷其地上權，尚難因此即謂渠等間之買賣債權契約係違反民法第71條前段規定或民法第246條規定，而屬無效。上訴人主張尤金玉與被上訴人戊○○○、丁○○之被繼承人董武間之買賣契約係屬無效云云，尚非有據。
⒋至山地人民取得山地保留地所有權後如有移轉，其承受人以
能自耕之山地人民或供工業用或供建築用者為限，違者其土地所有權之移轉無效，55年至60年間有效施行之台灣省山地保留地管理辦法第8條第2項固有明文，然此規定乃係在限制土地所有權移轉之物權行為，前已敘及，而尤金玉於73年
3月23日因法定取得事由而登記取得系爭土地之所有權後，既尚未將系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地分別移轉予被上訴人戊○○○及丁○○之被繼承人董武，則本件自尚無適用上開規定之餘地，附此敘明。
⒌末按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執
以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還。最高法院85台上字第
389號判例要旨可資參照。本件被上訴人戊○○○、丁○○之被繼承人分別占有使用之系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地，既係尤金玉分別基於渠與被上訴人戊○○○、董武間之買賣契約關係而交付，則依民法第1148條前段規定，甲○○自應繼承尤金玉分別與被上訴人戊○○○、董武間就系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地之買賣契約關係，丁○○亦得依同條規定繼承Ｂ部分土地之買賣契約關係，從而，揆諸前揭判例意旨，被上訴人戊○○○、丁○○自得對甲○○主張依買賣契約之法律關係而分別有權占有使用系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部土地。上訴人主張被上訴人並無合法占有使用系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地之法律上權源云云，即難採信。
㈡上訴人請求被上訴人拆屋還地，有無理由？
承上所述，被上訴人戊○○○、丁○○既得對甲○○主張依買賣契約之法律關係而分別有權占有使用系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部土地，則甲○○本於借用物返還請求權及所有物返還請求權，請求被上訴人戊○○○、丁○○分別將坐落系爭如附所示Ａ、Ｂ部分土地上之建物拆除，並各將該部分土地返還上訴人，即屬無據。
八、至上訴人於本院雖聲請調取被上訴人戊○○○所有坐落Ａ部分土地上房屋之稅籍資料、董武於54至55年間之所得及財產清冊資料、聲請傳訊證人丙○○、己○○，並聲請將本件送請高雄市土木技師公會鑑定Ａ、Ｂ部分土地於59年間之交易價格、命被上訴人提出證人雷生妹一家人具有建築能力之技能證明云云，惟經核上訴人此部分之聲請及主張，係屬於第二審法院提出新攻擊防禦方法，勢必延滯訴訟，上訴人雖泛稱其於原審未提出上開攻擊防禦方法，係因原審未行使闡明權云云，但觀諸其書狀所稱原審應行使闡明權之事項，已事涉法院公開心證之範疇，而非屬闡明權之行使範圍，而上訴人復未依法釋明有民事訴訟法447條第1項但書各款事由，本院亦認為上訴人於本院始提出上開主張，並無上開規定但書各款之情形，是上訴人此項新攻擊防禦方法，違反民事訴訟法第447條第1、2項之規定，依同條第3項規定，應予駁回，本院自毋庸予以審究及調查。
九、綜上所述，被上訴人戊○○○、丁○○既各有占有使用系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地之法律上權源，上訴人本於借用物返還請求權及所有物返還請求權，請求被上訴人戊○○○應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ部分建物（面積67平方公尺）拆除，並將該部分土地返還上訴人，及請求被上訴人丁○○將坐落系爭土地上如附圖所示Ｂ部分建物（面積103平方公尺）拆除，並將該部分土地返還上訴人，即無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年10月23日
民事第一庭審判長法官朱玲瑤
法官陳宛榆法官劉惠娟正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國97年10月23日
書記官火秋予