裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國108年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第60號上訴人即被告 蔡富丞 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
7年度訴字第1285號中華民國107年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第2301號），提起上訴，嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以92年度毒聲字第707號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由原審以92年度毒聲字第1780號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後因停止戒治交付保護管束期滿未經撤銷，由臺灣臺南地方檢察署檢察官於93年4月28日，以93年度戒毒偵字第90號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第1019號判決判處應執行有期徒刑1年3月確定，於96年5月21日縮刑期滿執行完畢（未構成累犯）。猶不知警惕，復基於施用第一級毒品之犯意，於民國107年5月11日14時30分前某時許（起訴書誤繕為15時許，應予更正），在臺南市○區○○路○○○號成大醫院6C86
A病房，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經該醫院之護理師 郭素慧 發現後於同年月14日報警處理，員警到場後查扣針筒1支，並於同年月14日14時40分許經甲○○同意採集其尿液送檢結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始知上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第
273條之1第1項定有明文。查，本件上訴人即被告（下稱被告）甲○○所涉犯之施用第一級毒品罪，其法定刑非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審之案件。被告於本院審理時就被訴事實為認罪之陳述（見本院卷第61頁），經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序。職是，本件簡式審判程序之證據調查依刑事訴訟法第273條之
2規定不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時
坦承不諱（見警卷第2頁；偵卷第35頁；原審卷第52、60頁；本院卷第60、65頁），並經證人郭素慧於警詢中證述綦詳（見警卷第5-6頁）；且被告前揭採尿送驗之結果，確呈現可待因、嗎啡之陽性反應，此有臺南市政府警察局第五分局採集尿液鑑定同意書、自願同意尿液及年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄2018/5/25報告編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（見警卷第8-10頁）在卷可稽。復有臺南市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第12-13頁）在卷及針筒1支扣案可資佐證。足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。㈡按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防
制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於
5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，至第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。查被告前曾因施用毒品而有前揭事實欄所載觀察勒戒、強制戒治及徒刑之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，故本件被告雖係於受強制戒治執行完畢並釋放後之5年後，再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，惟因前述5年內曾另再犯施用毒品罪名而屬3犯以上，依法仍應予以追訴處罰。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得施用及持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第38條第2項前段等規定，並審酌被告曾因施用毒品，經原審裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判刑、執行後，仍未戒除毒癮，再犯本案施用第一級毒品之犯行，顯見其意志不堅，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟念被告於犯後坦承犯行之態度，並參酌其所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，反社會性之程度應屬較低，暨其供稱為高職肄業、目前未就業、經濟來源係父親每月給與新臺幣（下同）1萬5千元之生活費（其中5千元作為配偶及未成年子女之扶養費）、105年曾接受肝移植手術、家庭經濟狀況勉持（見原審卷第60頁審判筆錄、第63頁國立成功大學醫學院附設醫院中文診斷證明書）等一切情狀，量處有期徒刑7月。並說明：扣案之針筒1支係被告所有，且供其本案施用第一級毒品所用，業據被告於原審審理時供陳明確，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：伊因接受肝臟移植導致免疫力失調，不能出入公眾場所，伊目前之身體狀況無法入監執行，請求從輕量刑，改判易科罰金之刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內詳細說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕裁量權之濫用情形；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，尚屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事。至被告是否因身體健康因素而無法入監執行，乃法院判處罪刑確定後，由檢察官視實際情況予以判斷執行與否之職權範圍，亦無從據為請求法院減刑或判免執行之依據。從而，被告執前詞所提上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第273條之1第1項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官江孟芝提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國108年2月19日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡曉卿中華民國108年2月19日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。