裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第1238號刑事判決
裁判日期：民國106年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第1238號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告潘巧淩選任辯護人湯應欽律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年偵字第15870號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表宣告刑及沒收欄所示之刑及沒收（含追徵）。有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年。
事實
一、乙○○知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於附表編號一至六所示之時間、地點、價格、數量，販賣甲基安非他命予林 鴻儒 、林 廣茂 及裴 亞貴 ，進而牟取不法利益。嗣經警對上開行動電話門號實施通訊監察，於民國105年5月12日22時40分許，在其位於新北○○○區○○○路59之5號3樓之居所查獲，並扣得電子磅秤1台，而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（參見最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。查本件認定事實所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於附表所示各次販賣第二級毒品之犯行，於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第54、73、74頁），其中附表編號一、二部分，核與證人 林鴻儒 警詢、偵訊之證述相符（見105年度偵字第15870號卷【下稱偵卷】第45至48、223、224頁），並有105年2月26日、同年4月4日監聽譯文在卷可稽（見偵卷第92、93頁）；附表編號三、四部分，核與證人 林廣茂 於警詢、偵訊時之證述相合（見偵卷第52至55、227、228頁），並有105年4月18日監聽譯文附卷可佐（見偵卷第97頁）；如附表編號四、五部分，核與證人 裴亞貴 於警詢、偵訊時之證述一致（見偵卷第65、66、68、69、233、234頁），並有105年4月4日、同年月21日監聽譯文附卷可憑（見偵卷第94、95頁），而上開各該監聽譯文，亦有相應之通訊監察書共2份在卷可考（見本院卷第77、78、81、82頁），足認被告前述任意性自白均與事實相合，應足採信屬實。又被告為如附表所示各次犯行，所得利潤合計為新臺幣（下同）1,600元，此有經被告署名並用印之刑事辯護意旨狀存卷可查（見本院卷第59頁），堪認被告確係出於營利之意圖而為本件行為。本件事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑：㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，是核被告如附表編號一至六所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前持有毒品之行為，均為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告如附表編號一至六所示6罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度簡
字第6030號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，於101年
7月29日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯如附表編號一至六所示之6罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢又按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期
徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，而販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就如附表編號一至六所示各次販賣第二級毒品之交易數量均非甚多，每次交易價金皆在500元至1,000元間，獲利金額合計亦僅1,
600元，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性顯不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，是以被告造成社會整體侵害之程度尚非至鉅，而被告所犯之販賣第二級毒品罪為最輕法定本刑為7年以上有期徒刑之罪，被告所為如以上開法定本刑最輕度相繩，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上咸足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱使量處減輕後法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為各次販賣第二級毒品之犯行，皆予酌量減輕其刑，與前述加重其刑事由（累犯），依法先加後減之。
㈣按毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於
偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3091號、第3383號判決要旨參照）。本件被告於偵訊時就如附表所示各次交付毒品、收取款項等客觀事實固均供述在卷，惟或辯稱為合資購買、或辯稱屬代購、或稱未賺錢云云，並未就販賣第二級毒品之構成要件事實均為自白，依前揭說明，自無毒品危害防制條例第17條第2項適用之餘地，併此敘明。
㈤爰審酌被告前已有多次因施用毒品犯行而遭判刑並執行之紀
錄，深知甲基安非他命對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，而為如事實欄一所載之犯行，戕害他人健康，並危害社會治安，實屬不該；兼衡被告於偵查中未能坦承犯行，迄至本院審理時始坦承犯行之犯後態度、國中肄業、前有美髮業、遊樂場工作之就職經驗、現有兩名未成年子女，均由年逾70歲之父母照顧等生活狀況、被告販賣第二級毒品之數量、金額、所得利益範圍，暨被告之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資處罰。
㈥沒收：
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，依其立法理由說明，係因應上揭修正後刑法施行法第10條之3第2項規定所為之修法，為修正後刑法沒收之特別規定，自應優先於刑法沒收新制相關條文而適用。另觀第19條第1項立法理由：「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」，則綜觀上開刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第
4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得，則應適用修正後刑法第38條之1規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉未扣案被告所使用之行動電話1支（含門號0000000000號
行動電話晶片卡1枚），係被告持以為如附表編號一、二、四、五、六所示各次販賣毒品犯行所用之物，業如前述，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，於各該犯行之宣告刑及沒收欄下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於如附表編號一至六所示各次販賣毒品犯行所實際取得之價金，則應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於如附表編號一至六之宣告刑及沒收欄下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊另扣案被告所有之電子磅秤1台，雖為被告所有，然卷內並無事證足資證明與本案有關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官何克凡到庭實行公訴。
中華民國106年3月30日
刑事第十八庭審判長法官李俊彥
法官王凱俐法官游涵歆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官莊依婷中華民國106年3月30日附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
────────────────────────────附表：
┌─┬───┬───────┬───────┬───────────┬──────────┐│編│購毒者│交易時間及地點│交易內容│交易過程│宣告刑及沒收││號││││││├─┼───┼───────┼───────┼───────────┼──────────┤│一│林鴻儒│105年2月26日│以1,000元價格│林鴻儒於105年2月26日│乙○○販賣第二級毒品││││19時9分許│販賣甲基安非他│18時57分許起，以所持用│，累犯，處有期徒刑參│││├───────┤命1公克。│門號0000000000號行動電│年柒月。未扣案之行動││││新北市三重區三││話與乙○○所持用門號09│電話壹支（含門號○九││││和路上之某土地││00000000號行動電話連繫│00000000號晶││││公廟││後，由乙○○於左列時、│片卡壹枚）、販賣第二││││││地交付甲基安非他命予林│級毒品所得新臺幣壹仟││││││鴻儒並收取價金。│元均沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼───────┼───────┼───────────┼──────────┤│二│林鴻儒│105年4月3日│以1,000元價格│林鴻儒於105年4月3日│乙○○販賣第二級毒品││││某時許│販賣甲基安非他│某許起，以所持用門號09│，累犯，處有期徒刑參│││├───────┤命1公克。│00000000號行動電話與潘│年柒月。未扣案之行動││││新北市三重區三││巧淩所持用門號00000000│電話壹支（含門號○九││││和路上之某土地││58號行動電話連繫後，由│00000000號晶││││公廟││乙○○於左列時、地交付│片卡壹枚）、販賣第二││││││甲基安非他命予林鴻儒並│級毒品所得新臺幣壹仟││││││收取價金。│元均沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼───────┼───────┼───────────┼──────────┤│三│林廣茂│105年3月7日│以500元價格販│林廣茂於105年3月7日│乙○○販賣第二級毒品││││21時2分許通話│賣甲基安非他命│20時59分許時起，以所持│，累犯，處有期徒刑參││││後某時許│0.5公克。│用門號0000000000號行動│年柒月。未扣案之販賣│││├───────┤│電話與不知情之 林建鴻 （│第二級毒品所得新臺幣││││新北市三重區長││即乙○○之同居人）所持│伍佰元沒收，於全部或││││元街65巷18號2││用門號0000000000號聯繫│一部不能沒收或不宜執││││樓││後，由乙○○於左列時、│行沒收時，追徵其價額││││││地交付甲基安非他命予林│。││││││廣茂並收取價金。││├─┼───┼───────┼───────┼───────────┼──────────┤│四│林廣茂│105年4月18日│以500元價格販│林廣茂於105年4月18日│乙○○販賣第二級毒品││││16時27分許│賣甲基安非他命│15時49分許起，以所持用│，累犯，處有期徒刑參│││├───────┤0.5公克。│門號0000000000號行動電│年柒月。未扣案之行動││││新北市三重區長││話與乙○○所持用門號09│電話壹支（含門號○九││││元街65巷18號2││00000000號行動電話連繫│00000000號晶││││樓││後，由乙○○於左列時、│片卡壹枚）、販賣第二││││││地交付甲基安非他命予林│級毒品所得新臺幣伍佰││││││廣茂並收取價金。│元均沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼───────┼───────┼───────────┼──────────┤│五│裴亞貴│105年4月4日│以500元價格販│裴亞貴於105年4月4日│乙○○販賣第二級毒品││││16時54分通話後│賣數量不詳之甲│16時35分許起，以所持用│，累犯，處有期徒刑參││││某時許│基安非他命。│門號0000000000號行動電│年柒月。未扣案之行動│││├───────┤│話與乙○○所持用門號09│電話壹支（含門號○九││││新北市三重區長││00000000號行動電話連繫│00000000號晶││││元街65巷18號2││後，由乙○○於左列時、│片卡壹枚）、販賣第二││││樓││地交付甲基安非他命予裴│級毒品所得新臺幣伍佰││││││亞貴並收取價金。│元均沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼───────┼───────┼───────────┼──────────┤│六│裴亞貴│105年4月21日│以500元價格販│裴亞貴於105年4月21日│乙○○販賣第二級毒品││││9時49分許│賣數量不詳之甲│9時36分許起，以所持用│，累犯，處有期徒刑參│││├───────┤基安非他命。│門號0000000000號行動電│年柒月。未扣案之行動││││新北市三重區長││話與乙○○所持用門號09│電話壹支（含門號○九││││元街65巷18號2││00000000號行動電話連繫│00000000號晶││││樓││後，由乙○○於左列時、│片卡壹枚）、販賣第二││││││地交付甲基安非他命予裴│級毒品所得新臺幣伍佰││││││亞貴並收取價金。│元均沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其價額。│└─┴───┴───────┴───────┴───────────┴──────────┘