裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第632號刑事判決
裁判日期：民國106年07月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第632號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告莊國平選任辯護人王雲玉律師（法扶律師）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第25363號），本院判決如下：
主文莊國平未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、非制式子彈柒顆沒收之；又未經許可製造刀械，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之武士刀壹把（編號一○五—一○—○八六號）沒收之。罰金部分，應執行罰金柒萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實：莊國平於民國98年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院
判處有期徒刑9月、8月、8月，定應執行有期徒刑1年10月確定，於98年2月26日入監執行，於101年7月18日假釋出監，於101年8月7日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。
詎仍不知悔改，莊國平明知非經主管機關許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及持有具有殺傷力之子彈、槍枝主要組成零件、已開鋒之武士刀，竟基於非法製造、持有具有殺傷力之改造手槍、子彈、刀械之犯意，先後為下列犯行：
㈠莊國平於民國104年中某日，於雅虎奇摩拍賣網站，以新
臺幣（下同）7、8千元之代價購得仿半自動手槍製造之槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個，下稱系爭槍枝）。嗣於104年底至105年初之某日，再於網路上以7、8千元購入槍枝主要組成零件之土造金屬槍管
1枝，及以1、2千元之代價購入具有殺傷力之子彈12顆（其中5顆業已試射，僅餘彈殼），而未經許可持有槍枝主要組成零件及具有殺傷力之子彈12顆。莊國平取得上開土造金屬槍管後，復基於製造具有殺傷力槍枝之犯意，在
105年間某日起在其位於臺中市○區○○○路0段000○
0號11樓之住處，接續將系爭槍枝具有阻鐵之槍管拆下，並將購入之土造金屬槍管換裝至系爭槍枝上，惟因換裝角度不符而未成功，即將系爭槍枝及土造金屬槍管分別存放。
㈡莊國平另於105年9月間某日，在臺中市中區干城跳蚤市
場，以數百元之代價購得未開鋒之武士刀3把後，隨即於當日在上開居所，將其中1支武士刀（編號000-00-000）以砂紙（未扣案）磨利開鋒成為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，而未經許可持有之。
嗣於105年10月5日10時55分許，經警持搜索票於莊國平位
於臺中市○區○○○路0段000○0號11樓之住處查獲，並起出上開系爭槍枝1枝（含彈匣1個）、土造金屬槍管1枝、子彈12顆（其中5顆業已試射，僅餘彈殼）、已開鋒武士刀1把等物、未開鋒之武士刀2把及海洛因3小包、葡萄糖
1包等物，而查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：
㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）105年11月8日刑鑑字第1050097835號鑑定書（見偵卷第30、31頁），為臺中市政府警察局第四分局送請鑑定，暨臺中市政府警察局第四分局105年11月14日中市警四分偵字第10500439641號函文及函附之職務報告、臺中市政府警察局刀械鑑驗登記表、臺中市政府警察局刀械鑑驗照片（見偵卷第33至42頁），依前揭說明，均屬「法律規定」得為證據者，均有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告莊國平及其辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第38頁），於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈢其他非供述證據具證據能力之說明：
⒈按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對
於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。
⒉本件非供述證據即扣案系爭槍枝1枝（含彈匣1個）、
土造金屬槍管1枝、子彈12顆（其中5顆業已試射，僅餘彈殼）、已開鋒武士刀1把等物、未開鋒之武士刀2把等物物品，均非屬供述證據，且係查緝員警持本院核發之105年度聲搜字第1965號搜索票執行搜索，於被告位於臺中市○區○○○路0段000○0號11樓之住處查扣，有本院105年度聲搜字第1965號搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽【見偵卷第20至23頁】，故上開扣案物品係合法採得之證物，復與本案具有關聯性，並經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
得心證之理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時
坦承不諱【見偵卷第21頁、本院卷第35頁反面、第79頁反面至第86頁】，核與證人即本案查獲警員 陳森騰 於本院審理時之證述相符（見本院卷第75至77頁），並有陳森騰警員職務報告、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、臺中市政府警察局槍枝初檢照片、本院105年度聲搜字第1965號搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片附卷可參（見偵卷第4、16至43頁），並扣得系爭槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、土造金屬槍管1枝、子彈子彈12顆及武士刀3把可資佐證。前揭扣案槍枝經送刑事警察局鑑定，鑑定結果：⒈送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿辦自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⒉送鑑子彈12顆，其中⑴11顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⑵1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年11月8日刑鑑字第1050097835號鑑定書附卷可考（見偵卷第45至47頁）。而扣案之武士刀3把經臺中市政府警察局保安科鑑定結果，其中編號000-00-000號之武士刀，刀刃長約45公分，刀柄長約22公分，刀總長約67公分，刀刃單面開鋒，認屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械（武士刀）；編號000-00-000、000-00-000號之刀械，均未開鋒，非為管制刀械乙節，亦有臺中市政府警察局第四分局105年11月14日中市警四分偵字第10500439641號函文暨函附之職務報告及刀械鑑驗報告存卷可佐（見偵卷第33至42頁）。又證人陳森騰於本院審理時具結證稱：系爭槍枝及子彈係於和室之地板下方查獲，扣案之土造金屬槍管則係於花瓶中查獲， 曾吉男 巡佐在現場組裝時，槍管及槍身有點卡卡的，回派出所後，曾吉男將角度的問題排除後，將系爭槍枝及槍管組裝完成等語（見本院卷第75至80頁），核與被告於本院準備程序及審理時之供述相符（見本院卷第35頁反面、第78頁），足證被告確已著手於製造具有殺傷力可發射子彈之槍枝犯行之實施。又系爭槍枝扣案時與土造金屬槍管係分開藏放，證人陳森騰亦證稱曾吉男巡佐於查扣地點欲組裝槍枝時，因角度問題而未組裝完成，則被告辯稱：伊換裝槍管時，因槍管、槍身卡卡的，因而未組裝完成等語，難認虛妄。本件亦無證據足認被告業已換裝槍管完成，基於罪疑惟輕之原則，應認被告製造槍枝之犯行未達既遂程度。
㈡綜上所述，被告製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、
持有子彈及刀械之犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之
繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院90年度臺上字第3270號判決意旨參照）；又按未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈一罪（最高法院90年度臺上字第2579號判決意旨參照）。
是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、
第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪、第14條第3項未經許可製造刀械罪。公訴意旨認被告犯罪事實㈠之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，容有違誤，然公訴檢察官已當庭更正起訴法條（見本院卷第86頁），爰無庸變更起訴法條，附此敘明。辯護人雖主張被告應僅構成槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之持有槍枝主要組成零件罪，然被告於偵訊、本院準備程序及審理時業已自白確有著手換裝土造金屬槍管之行為，並有扣案之系爭槍枝及土造金屬槍管可資佐證，辯護人前揭辯護意旨，顯與事實不符，為本院所不採。
被告同時持有子彈及槍枝主要組成零件，係一行為觸犯數罪
名，為想像競合犯，應從一重論以未經許可持有槍枝主要組成零件罪。被告持有槍枝主要組成零件之低度行為，應為製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂之高度行為吸收，不另論罪。
被告所犯製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪與持有刀械罪，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰之。
被告已著手製造槍枝犯罪行為實施而未完成，所犯製造改造
手槍未遂罪，依刑法第25條第2項後段規定，按既遂犯之刑減輕之。
被告98年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期
徒刑9月、8月、8月，定應執行有期徒刑1年10月確定，於98年2月26日入監執行，於101年7月18日假釋出監，於
101年8月7日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項加重其刑，至法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重。再被告所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪部分，同時具有加重及減輕事由，應依法先加重後減輕之。
本院審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防
制條例、竊盜、強盜等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行不良；被告明知槍枝、子彈及刀械對社會治安危害重大，竟仍未經許可製造槍枝及刀械，其製造具有殺傷力之改造手槍1枝及武士刀1把，並持有子彈12顆，嚴重危害社會秩序，惡性非輕，被告犯後主動坦承製造槍枝、刀械犯行，犯後態度尚稱良好，具有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及罰金易服勞役之折算標準，同時就所處罰金刑部分定其應執行之刑。
沒收部分：
㈠扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈
匣1個）、非制式子彈7顆及武士刀1把（編號000-00-000），分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，於被告所犯製造改造槍枝罪及製造刀械之主文項次下，宣告沒收。至已試射具有殺傷力之子彈5顆，送鑑定時業經試射完畢，其所留之彈殼，亦非違禁物，爰不另為沒收之諭知。
㈡被告持之開鋒武士刀之砂紙並未扣案，為免將來執行之困
難，且宣告沒收亦欠缺刑法上之重要性，暨扣案之武士刀
2把（編號000-00-000、000-00-000號）非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制刀械，亦非違禁物，均不另為沒收之諭知，附此敘明。
肆、適用之法律：依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項、第12條第4項、第14條第1項，刑法第11條前段、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項、第50條第
1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官黃永福到庭執行職務中華民國106年7月13日
刑事第十四庭審判長法官江奇峰
法官林德鑫法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許靜茹中華民國106年7月13日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1
0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3年以下有期徒刑，併科新台幣100萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。