裁判字號：臺灣新竹地方法院107年訴字第343號刑事判決
裁判日期：民國107年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決107年度訴字第343號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告鄭竣宇指定辯護人本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第6815號、第7043號），本院判決如下：
主文鄭竣宇販賣第三級毒品，共叁罪，各處有期徒刑壹年拾月；扣案之電子磅秤壹台、分裝袋壹包、研磨毒品器具壹組，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共叁罪，各處有期徒刑捌月。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年陸月。
事實
一、鄭竣宇明知愷他命、氯甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且均經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告列為第三級管制藥品，製造或輸入須向衛生福利部申請查驗登記，依管制藥品管理條例規定辦理，非依藥事法相關規定製造之製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓、販賣，竟基於販賣第三級毒品，或轉讓偽藥之犯罪意思，於附表編號1至6所示之時間、地點，販賣或轉讓如附表所示之毒品種類及重量予附表所示之人，就販賣部分獲取每次新臺幣（下同）200元之不法利潤。 嗣經警 於民國
106年5月17日，在新竹市○區○○路○○○號3樓拘提鄭竣宇到案，並持搜索票扣得鄭竣宇所有之愷他命1包（送驗淨重0.8211公克，驗餘淨重0.8200公克）、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分粉末1包（送驗淨重0.2790公克，驗餘淨重
0.2270公克）、氯甲基卡西酮2包（合計送驗淨重0.7990公克，驗餘淨重0.7250公克）、電子磅秤1台、分裝袋1包、研磨毒品器具1組等物，始循線查悉上情。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告鄭竣宇及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由
（一）被告鄭竣宇於警局詢問時、檢察官偵查中、本院準備程序及審理程序訊問時之自白。
（二）證人即少年林○○於警詢及偵查中之證述。
（三）證人即少年陳○○於警詢及偵查中之證述。
（四）證人即少年邱○○於警詢及偵查中之證述。
（五）證人 張世強 於警詢及偵查中之證述。
（六）新竹市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院106年6月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份。
（七）扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包、研磨毒品器具1組可資佐證。
（八）綜上，足認被告鄭竣宇之自白應與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法予以論科。
二、論罪科刑
（一）查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第
3條第2項之第三級管制藥品，國內僅核准藥品公司輸入愷他命原料供製藥使用，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，被告轉讓之愷他命並非液態，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之偽藥。而氯甲基卡西酮經行政院公告為第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記並經核領藥品許可證後始得為之，且藥物之製造應依藥事法第57條之規定辦理，依卷內證據資料無從認定被告所轉讓之氯甲基卡西酮係自國外走私輸入（即未經核准而擅自輸入係禁藥），復無從證明被告係第一手取得之人，是依經驗及證據法則判斷，應認被告所轉讓之氯甲基卡西酮咖啡包，屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥。
（二）無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓。被告並非向藥品公司購入上開愷他命、氯甲基卡西酮，其對於愷他命、氯甲基卡西酮係藥事法所規定之偽藥，主觀上自應有所認識，其明知為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號、105年度台上字第1558號判決意旨參照）。
（三）論罪：被告鄭竣宇於附表編號1、5、6共3次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；於附表編號2、3、4共3次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法並未處罰持有偽藥之行為，是以被告無償轉讓偽藥愷他命、氯甲基卡西酮，並無低度持有行為應為高度轉讓行為吸收之問題。再被告雖於附表編號2所示時地同時轉讓偽藥予少年邱○○、陳○○
2人，惟其犯行所侵害者為社會法益，並非個人法益，屬單純1罪（最高法院104年度台上字第540號判決參照）。另如附表編號2、3、4所示之轉讓愷他命或氯甲基卡西酮犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，此部分起訴法條容有誤會，然因基本社會事實相同，本院自應予以審理，並予以變更起訴法條。
（四）數罪併罰：被告所犯如附表編號1至6所示之販賣第三級毒品罪及轉讓偽藥罪各3次，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
（五）減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條之減刑事由：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。查被告就上開3次販賣第三級毒品犯行，於偵查暨本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。
2.刑法第59條之酌減事由：按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第三級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數為3次，對象僅為1人，且其販賣毒品數量及獲利甚微，所為係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度尚屬輕微，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有足以憫恕之處，因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為上開販賣第三級毒品犯行，均遞減輕其刑。
（六）按毒品危害防制條例第9條規定成年人對未成年人犯該條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，是該條例既已明示加重刑度之情形，而該條例第4條之販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品予兒童或少年並無該條例加重其刑之適用可言。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關規定成年人故意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰。而販毒者與購毒者，及轉讓偽藥者與受讓偽藥者，均屬對向犯之結構，亦即販毒者、轉讓偽藥者實非故意對購毒者、受讓偽藥者犯罪，且販賣毒品罪、轉讓偽藥罪所保護之法益均為國民健康之社會法益，買受毒品或受讓偽藥之人均非此等犯罪行為之直接侵害對象，故即便販賣毒品或轉讓偽藥予少年，亦與上開規定之規範意旨不符，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院
101年度第8次刑事庭會議決議意旨、最高法院101年度台上字第6062號、102年度台上字第2405號判決意旨參照）。準此，本案被告雖分別販賣第三級毒品（如附表編號
1、5、6）予少年林○○施用，及轉讓偽藥（如附表編號2、4）予少年邱○○或少年陳○○施用，亦均無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣第三級毒品供他人施用及轉讓偽藥予他人施用，以及倘經販賣流入市面將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，且被告販賣毒品所得利益甚微，另兼衡被告販毒以換取金錢供己施用毒品之犯罪動機、目的、高職畢業之智識程度、現職為工地鋼筋綑紮工人，月薪約3萬元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收：
（一）扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包、研磨毒品器具1組等物，均為被告所有，且均為供販賣毒品犯罪所用之物，業據被告供述在卷（見106年度偵字第7043號卷第12頁背面、本院卷第41頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
（二）按販賣毒品本身即係犯罪行為，販賣毒品直接取得之全部買賣價金，即屬犯販賣毒品罪所得之財物，不必扣除成本（最高法院105年度台上字第1912號判決意旨參照）。查被告本案3次販賣第三級毒品所得分別為1,800元、1,80
0元、1,800元，合計5,400元，係其犯罪所得之財物，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）至扣案之第三級毒品愷他命1包、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分粉末1包、氯甲基卡西酮2包，雖均為被告所有，然被告供稱係供自己施用等語（見106年度偵字第7043號卷第12頁背面、本院卷第41頁），依上開扣案第三級毒品之數量、包裝樣式以觀，尚與常情無違，復無證據足認與本案有何直接關聯性，爰不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官吳志中到庭執行職務。
中華民國107年7月31日
刑事第六庭審判長法官馮俊郎
法官王子謙法官王榮賓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀。上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月1日
書記官劉佳紋附錄本案論罪科刑實體法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。附表：
┌─┬───┬─────┬───┬───┬──────┬─────┐│編│時間│地點│販賣/│對象│毒品種類及重│金額││號│││轉讓││量│（新臺幣）│├─┼───┼─────┼───┼───┼──────┼─────┤│1│106年│新竹市中正│販賣│少年林│愷他命1公克│1,800元│││4月初│路483號附││○○（│、含氯甲基卡││││某日晚│近全聯購物││88年5│西酮之咖啡包││││間11時│中心外面││月生，│2包（每包毛││││許│││真實姓│重約1公克多│││││││名年籍│）│││││││詳卷）│││├─┼───┼─────┼───┼───┼──────┼─────┤│2│106年│新竹市經國│轉讓│少年邱│對左列之人每││││4月5│路二段497││○○、│人轉讓 含有愷 ││││日晚間│號6樓601││少年陳│他命之香菸2││││7時許│室││○○（│至3支│││││││分別為││││││││91年4││││││││月、90││││││││年8月││││││││生，真││││││││實姓名││││││││年籍均││││││││詳卷）│││├─┼───┼─────┼───┼───┼──────┼─────┤│3│106年│新竹市經國│轉讓│張世強│含氯甲基卡西││││4月5│路二段497│││酮之咖啡包2││││日晚間│號6樓601│││包（每包毛重││││7時許│室│││約1公克多）││├─┼───┼─────┼───┼───┼──────┼─────┤│4│106年│新竹市南寮│轉讓│少年陳│含有愷他命之││││4月中│漁港附近某││○○（│香菸2至3支││││旬某日│處││90年8│、含氯甲基卡││││晚間7│││月生）│西酮之咖啡包││││時許││││之飲料1瓶││├─┼───┼─────┼───┼───┼──────┼─────┤│5│106年│新竹市中正│販賣│少年林│愷他命1公克│1,800元│││4月18│路483號附││○○（│、含氯甲基卡││││日凌晨│近全聯購物││88年5│西酮之咖啡包││││1時許│中心外面││月生）│2包（每包毛││││││││重約1公克多││││││││）││├─┼───┼─────┼───┼───┼──────┼─────┤│6│106年│新竹市中正│販賣│少年林│愷他命1公克│1,800元│││4月21│路483號附││○○（│、含氯甲基卡││││日晚間│近全聯購物││88年5│西酮之咖啡包││││9時許│中心外面││月生）│2包（每包毛││││││││重約1公克多││││││││）││└─┴───┴─────┴───┴───┴──────┴─────┘