裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第486號刑事判決
裁判日期：民國106年07月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第486號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告廖凱偉指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第14339號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表一編號1所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號2所示之物，沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣、持有、施用，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利及幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年1月18日晚上8時27分許至同日晚上11時48分許，以附表一編號2所示之行動電話與持用門號0000000000號之 黃偉誠 （綽號「 北屯胖 」）聯繫，並於同日晚上11時48分許後數分鐘，在黃偉誠位於臺中市○○路住處樓下見面，黃偉誠表示欲購買新臺幣（下同）5,000元之甲基安非他命，並先將其中3,500元交付甲○○；甲○○則自行出資30,000元，由甲○○出面前往臺中市○區○○路2段某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「歸懶砲火」之成年男子購得價值35,000元之第二級毒品甲基安非他命2包後，於105年1月19日凌晨某時，在某處將價值5,000元之甲基安非他命約1錢交付黃偉誠，供其施用，黃偉誠則再於翌（20）日將所積欠之1,500元交付甲○○，甲○○即以此方式幫助黃偉誠施用第二級毒品甲基安非他命；而甲○○購得上開甲基安非他命後，則以附表一編號2所示之行動電話作為聯繫工具，伺機將上開購入之甲基安非他命販賣予不特定買家以從中牟利。惟上開甲基安非他命尚未賣出之際，甲○○即於同年月21日凌晨1時45分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，行經臺中市○○區○○路與廍子路交岔路口時為警查獲，而販賣未遂，經警扣得如附表一所示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決認定事實所引用之供述證據，因當事人及被告甲○○之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第82頁、第91頁背面，本院卷第17頁、第72頁），核與證人黃偉誠於偵訊時結證內容大致相符（見偵卷第90頁），並有105年1月21日之員警職務報告、臺中市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院105年2月4日草療鑑字第1050100362號鑑驗書、門號0000000000號通訊監察譯文各1份、現場照片11張及扣案物照片2張等附卷可佐（見毒偵卷第13頁、第29至30頁、第33頁、第65至70頁、第98至99頁、第100頁，偵卷第74至75頁），並有如附表一所示之物扣案為憑。足認被告之任意性自白有相當之證據相佐，核均與事實相符，已堪是認。
二、而販賣毒品未遂被查獲者，因行為階段、逃避查察乃至員警辦案積極程度等因素影響，所能查得之相關證據未必一應俱全，有已對外尋覓買家，而可查得與購毒者之聯繫紀錄者，亦有未及尋覓買家，僅查得供販賣所用之大量毒品、電子磅秤、分裝袋者，此均為審判實務上所常見。本件被告向既已向其毒品上手「歸懶砲火」之人大量購買甲基安非他命，並已供承購買毒品之目的係欲供販賣及自己施用（見本院卷第72頁），足以表徵被告於購入毒品之初，原即係基於供販賣之用，主觀上具有販賣甲基安非他命以營利之犯意至顯。則被告基於營利之意圖，著手販入供己販賣用之甲基安非他命，惟尚未及交付賣出即為警查獲，應論以販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪。縱本案未查得其與購毒者談論甲基安非他命交易事宜之證據，揆諸前揭說明，僅係本案證據數量之多寡問題而已，仍無礙於被告本案犯行之成立，併此敘明。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂及幫助施用第二級毒品甲基安非他命等犯行，均堪認定，俱應依法論科。
參、論罪科刑：
一、所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，其中（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。故而，以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散佈結果而該當於販賣既遂之構成要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議(一)、102年度台上字第1183號判決意旨參照）。查被告所為，既係基於營利之意圖而販入甲基安非他命，而於尚未賣出時即為警查獲，揆諸前揭說明，應論以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪間，則為法條競合，亦不另論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。
三、被告替證人黃偉誠出面向「歸懶砲火」之人購買甲基安非他命，供證人黃偉誠自己施用之幫助施用行為，以及向「歸懶砲火」販入第二級毒品以供伺機販賣之用之販賣第二級毒品未遂行為，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
四、起訴意旨雖漏未論及被告幫助施用第二級毒品罪部分，惟起訴書之犯罪事實欄業已明確記載被告有向證人黃偉誠收取3,500元後，代證人黃偉誠出面向「歸懶砲火」之人購買甲基安非他命後再交與證人黃偉誠供其施用之行為事實，並經本院當庭告知被告（見本院卷第68頁背面），無礙於被告防禦權之行使，本院自得予以審理，附此敘明。
五、刑之加重減輕：
(一)累犯：被告前於民國98年間，因詐欺案件，經本院以98年度易字第4194號判決判處有期徒刑3月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第804號判決駁回上訴而確定；復於100年間，因妨害性自主案件，經本院以100年度侵訴字第42號判決判處有期徒刑1年6月、1年6月，定應執行有期徒刑1年6月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以100年度侵上訴字第2491號判決駁回上訴而確定。上開2案復經臺灣高等法院臺中分院以101年度聲字第490號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，並於102年6月13日縮短刑期假釋出監，於102年9月1日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘則應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(二)被告就其本案所犯之販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理中均自白，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，法定刑為無期徒刑部分，酌量減輕其刑，法定刑為有期徒刑及罰金部分，依法先加後減之。
(三)按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。而被告已著手實行本案之販賣第二級毒品行為而不遂，為未遂犯，爰就其中法定刑為無期徒刑部分，酌量減輕其刑，並依法遞減之；而法定刑為有期徒刑及罰金部分，則依法先加後遞減之。
六、又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照）。經查，被告固供稱其毒品來源為綽號「歸懶砲火」之人，然經本院向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官詢問有無因被告供出其上手為綽號「歸懶砲火」之人，因而查獲之情事，經該署檢察官表示：並無因被告供出上手為綽號「歸懶砲火」之人因而查獲之情事，有本院106年6月2日公務電話紀錄附卷可佐（見本院卷第45頁）。故本件並未因被告之供述而查獲其他共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併予敘明。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於我國政府禁絕毒毒品之政策，為圖經濟利益，率爾購入第二級毒品甲基安非他命且意欲伺機販賣他人，幸未販出即為警查獲；又幫助證人黃偉誠向上手購買毒品，戕害其身心健康，並助長毒品之流通，所為實不足取；暨其於本案查獲後，始終坦承犯行，且有供出其毒品來源予員警追查，雖因線索不足尚未查獲之犯後態度，並考量被告犯罪之動機、目的、手段及其自陳為高中畢業、平時從事粗工、鐵工、日薪約2,000至3,000元、、家中尚有母親、胞兄，與前妻育有1名未成年子女、目前由前妻照顧中，家庭經濟狀況不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
八、沒收：
(一)105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105年6月22日修正公布，從而就毒品危害防制條例新修正之規定，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，應優先適用，再依刑法第2條第2項所揭櫫之沒收適用裁判時法之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有意全面適用新修正之相關規定，故就毒品危害防制條例，即應無新舊法比較之必要，一律適用修正後之規定。
(二)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，105年7月1日施行後毒品危害防制條例第18條前段、第19條第1項分別定有明文。而毒品危害防制條例第18、19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18、19條條文之規定下，自應優先適用。
(三)扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命2包均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且為違禁物，均應依同條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。另用以包裝上開毒品之包裝袋，因無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留而無法析離，亦應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬。至於鑑驗用罄部分，既已不復存在，爰均不另為沒收銷燬之諭知。
(四)扣案如附表一編號2所示之行動電話為被告所有，供其與上手「歸懶砲火」之人及證人黃偉誠聯繫使用，此為被告所自承（見本院卷第70頁背面至第71頁），核屬供本案販賣第二級毒品未遂及幫助施用第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
(五)另扣案如附表二所示之甲基安非他命1包，業據被告供稱為其所有而供己施用之毒品，且被告施用毒品部分，業經本院以105年度毒聲字第298號裁定執行觀察勒戒，且已於105年11月29日認無繼續施用傾向釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵字第989號為不起訴處分確定（見本院卷第7至8頁），而與本案無關；另其餘扣案物亦均與本案無關，自均無從為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第25條第2項、第30條第1項、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國106年7月13日
刑事第八庭審判長法官林源森
法官蕭一弘法官林芳如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊金屏中華民國106年7月13日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條：
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表一：
┌──┬────────────┬──────────────────┐│編號│名稱及數量│備註│├──┼────────────┼──────────────────┤│1│甲基安非他命2包（含包裝│衛生福利部草屯療養院105年2月4日草療│││袋2只）│鑑字第1050100362號鑑驗書││││①送驗數量：14.0228公克（淨重）││││驗餘數量：13.9875公克（淨重）││││純質淨重：11.9194公克，純度85%。││││②送驗數量：34.4281公克（淨重）││││驗餘數量：34.3517公克（淨重）││││純質淨重：29.5049公克，純度85.7%。│├──┼────────────┼──────────────────┤│2│Samsung廠牌行動電話1支│含門號0000000000號SIM卡1張│└──┴────────────┴──────────────────┘附表二：
┌──┬────────────┬──────────────────┐│編號│名稱及數量││├──┼────────────┼──────────────────┤│1│甲基安非他命1包（含包裝│衛生福利部草屯療養院105年2月4日草療│││袋1只）│鑑字第1050100362號鑑驗書││││送驗數量：0.1263公克（淨重）││││驗餘數量：0.1127公克（淨重）││││純質淨重：0.1085公克，純度85.9%。│└──┴────────────┴──────────────────┘