裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第3452號刑事判決
裁判日期：民國90年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第三四五二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易字第一一二七號，中華民國九十年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第七三四二號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（原名 吳明華 ，民國八十八年八月十二日更名）前因連續施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經依臺灣板橋地方法院八十八年度毒聲字第四五０五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年八月七日以八十八年度偵字第一七六九０號為不起訴處分確定；嗣又因連續施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依臺灣板橋地方法院八十九年度毒聲字第二三一號裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再依臺灣板橋地方法院八十九年度毒聲字第八一三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後因強制戒治已滿三月，成效良好，經臺灣板橋地方法院以八十九年度毒聲字第五二八○號裁定停止戒治，所餘期間並宣付保護管束。詎甲○○竟在保護管束期間內，於八十九年十一月十三日十一時二十分許之前九十六小時內，在臺北縣永和市樂華戲院附近之朋友住處，施用第二級毒品安非他命乙次，於八十九年十一月十三日經臺灣板橋地方法院檢察署執行保護管束尿液檢驗發覺而查獲。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人告發臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，而被告於八十九年十一月十三日十一時二十分因執行停止戒治期間之保護管束處分，至臺灣板橋地方法院檢察署街受尿液採集，經送檢驗結果，其尿液呈安非他命陽性反應等情，有臺灣板橋地方法院檢察署八十九年十一月二十三日簽、該署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告各乙份在卷可資佐證。按依相關文獻資料，甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第一一五六號函可參，被告於八十九年十一月十三日十一時二十分經採尿送驗，以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，既均呈安非他命陽性反應，依上開說明，其於該採尿時往前回溯九十六小時內，必曾施用安非他命。雖被告於原審訊問時辯稱：可能係因吸到朋友施用毒品時產生之煙霧，以致尿液檢驗呈安非他命陽性反應云云。惟按吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此有法務部調查局八十二年八月六日（八二）發技一字第四一五三號函可按；又依臺北榮民總醫院毒藥物諮詢中心意見，據該院之經驗，尚無因被動吸入毒品而致尿液驗出的案例，目前僅有被動吸入大麻之報告，而該項研究認為一般吸食方式之二手煙（即被動吸入大麻），並不會使免疫抗體方法之檢驗呈陽性反應，此亦有該院八十一年四月六日函附卷足參。上開二單位均具毒品檢驗之專業技術及經驗，是其所為前述意見堪認正確，是本件被告於原審訊問時辯稱：係在朋友家打麻將時吸到朋友施用毒品產生的二手煙，當時打了二圈，約半個小時吸到一次，共吸到四、五次云云，依其所述並無長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣之情形，依上述說明，自不致因此致其尿液呈安非他命陽性之反應，是被告於本院審理時坦承施用第二級毒品安非他命等情，應與事實相符，被告施用第二級毒品犯行，事證明確。又被告前因連續施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經依臺灣板橋地方法院八十八年度毒聲字第四五０五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年八月七日以八十八年度偵字第一七六九０號為不起訴處分確定；嗣又因連續施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依臺灣板橋地方法院八十九年度毒聲字第二三一號裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再依臺灣板橋地方法院八十九年度毒聲字第八一三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後因強制戒治已滿三月，成效良好，經臺灣板橋地方法院以八十九年度毒聲字第五二八○號裁定停止戒治，所餘期間內並付保護管束等情，亦有上開不起訴處分書、刑事裁定等在卷足憑。本件事證明確，被告三犯施用毒品之犯行堪予認定。
二、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，核被告所為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第二項、第二十三條第一項、刑法第十一條前段之規定，並審酌被告前有多次施用毒品之紀錄，素行非佳，且前已因連續施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，已蒙毒品危害防制條例對施用毒品人之寬典，嗣又因連續施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院板橋簡易庭於八十九年五月二十五日判處有期徒刑三月，並於同年七月十一日確定（尚未執行），有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷足參，竟仍再次施用，尤見惡性深重，毫無悔意，然施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，本件被告所為尚無明顯對他人造成重大危害之情形，並其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七月。認事用法，核無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨認原判決量刑過重，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十二日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官鄧振球法官雷元結右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁雅華中華民國九十年十二月十三日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。