臺灣高等法院90年度上易字第3801號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第3801號刑事判決

裁判日期：民國90年12月12日

裁判案由：違反公司法

臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第三八О一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反公司法案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第一四七三號，中華民國九十年十月九日第一審判決（臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十年度偵字第一三二六一號聲請書聲請以簡易判決處刑，經原審法院認為不宜而改依通常程序審理）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係設於台北市○○區○○○路○段二一○之一號吉木圖書有限公司（下簡稱吉木公司）之負責人，前於民國八十八年十一月間起至九十年一月三日，即於明知吉木公司登記營業項目為「其他工商服務業（閱讀計時收費圖書出租業務）、食品、飲料零售業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業」等業務，並不包含其他娛樂業務，而不得經營登記範圍外業務之情形下，於吉木公司內，仍經營以電腦網路供人下載遊戲軟體之其他娛樂業務，違反公司法不得經營登記範圍外業務之規定，業經臺灣台北地方法院於八十九年十二月十二日以八十九年簡字第一五七七號簡易判決處拘役三十日。詎甲○○仍不知悔改，明知吉木公司之登記營業項目未曾為任何之變更，故仍屬不得經營其他娛樂、資訊休閒服務業業務項目，竟自九十年一月三日收受前開判決後起至同年六月六日下午八時許止，於前揭吉木公司址內，以與前述判決同一經營內容：每分鐘一‧五元之代價，利用電腦功能擷取網際網路之遊戲等方式，擅自經營其他娛樂業務，違反公司法之公司不得經營登記範圍以外業務之規定。嗣於九十年五月四日下午七時許、五月五日下午七時許、五月九日下午十時許、五月三十日下午七時許、六月一日下午七時四十五分許、六月二日下午九時十分許、六月四日下午九時三十分許、六月五日下午七時五分許、六月六日下午八時許，連續為台北市政府警察局中山分局臨檢查獲，認被告甲○○涉有違反公司法第十五條之罪嫌云云。
二、訊據被告甲○○堅決否認有何違反公司法之犯行，辯稱吉木公司只有擷取下載資料並無下載網路遊戲軟體或提供光碟、磁碟、網路遊戲供客人打玩，且曾經聘請會計師為公司營業項目變更登記，是政府機關不予核准變更登記為電子資訊服務業，況公司業已派員定時巡察禁止連接賭博、色情網站，公司並無違法經營，且公司法業已修正，刪除刑罰之規定，應判決免訴等語。
三、應依刑事訴訟法第三百零二條第一款判決免訴之部分
㈠、按「案件曾經判決確定者」及「犯罪後之法律已廢止其刑罰者」，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款及第四款分別定有明文。如有二款情形同時併存時，應優先適用第一款之規定諭知免之判決，合先敘明。
㈡再按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之
判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能
及（最高法院三十二年上字第二五七八號判例參照），是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之「宣示判決日」為判斷之標準。
㈢、關於得上訴於高等法院之第一審刑事判決，如未據上訴，其既判力之延展時點及於何時，最高法院八十二年五月十一日第四次刑事庭會議決議亦採「判決宣示時說」，其謂：「既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷，而上開判例稱『最後審理事實法院』而非謂『最後事實審』，顯然不限於二審判決，因而在未經上訴於二審法院之判決，亦屬相同，否則，如認判決在一審確定者，其既判力延伸至確定之時，則於第一審法院宣示判決後因被告逃匿無法送達延宕確定日期，在此時間，被告恣意以概括之犯意連續為同一罪名之犯行，而受免訴判決，其有違公平正義原則，實非確當」，以「宣示時」作為裁判上一罪可能論以一罪之基準時。
㈣、至於簡易判決既判力之延展時點，即至於得上訴於地方法院合議庭之第一審刑事簡易判決，如未據上訴，其既判力之延展時點，因簡易判決並無宣示，而無從採判決宣示時說，本院認為，在簡易庭法官製作簡易判決後始行發生之事實，既非該法院簡易庭法官所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，故既判力之延展時點應至簡易判決「成立」時。
㈤、經查，被告甲○○前自八十八年十一月間起，因於吉木公司提供電腦供客人玩遊戲，於八十九年十二月十二日經臺灣臺北地方法院八十九年度簡字第一五五七號判決處拘役三十日，有上開刑事判決在卷可考，依據上開說明，公訴人起訴被告甲○○自八十八年十一月八日起至臺灣臺北地方法院八十九年度簡字第一五五七號八十九年十二月十二日判決成立日前之行為為上開判決之既判力效力所及，揆諸前揭說明，應依刑事訴訟法第三百零二條第一款諭知為免訴之判決。此外，檢察官認被告甲○○為吉木公司負責人上開期間經營公司登記範圍以外之業務之行為，於行為時所構成違反修正前公司法第十五條之規定，但新修正公司第十五條已將此種違反行為予以除罪化，依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定，應為免訴之諭知，被告同一行為事實而有刑事訴訟法第一款及第四款規定之適用，仍應依第三百零二條第一款之規定，諭知免訴之判決。
㈥、原審判決就此部分，以簡易判決既判力之延展時點應為判決「送達」時，惟本院認為，原審判決，顯然將判決之「拘束力之生效時點」與判決之「既判力之延展時點」混為一談。蓋，判決之拘束力係以判決是否宣示或送達作為判定之基準；而簡易判決既判力之延展時點，係於判決生效確定後，對該確定判決加以審查，該確定判決「何時」可能將連續犯論以一罪，即以有無審理之可能性作為判定之基準，簡易判決製作後始行發生之事實，既非該法官製作判決時所得審理（無審理可能性），即為該簡易判決之既判力所不能及。況如認簡易判決，其既判力延伸至送達之時，則於簡易判決製作後因被告逃匿無法送達延宕確定日期，在此時間，被告恣意以概括之犯意連續為同一罪名之犯行，而受免訴判決，其有違公平正義原則，實不公平，本院爰認，在簡易庭法官製作簡易「判決後」始行發生之事實，既非該法院簡易庭法官所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，故既判力之延展時點應至簡易判決「成立」時。原審僅於判決理由中予以說明，而未及於判決主文中諭知，於法尚有未合。原判決既有上開可議之處而無可維持，應由本院將原判決此部分之事實予以撤銷改銷，另諭知本件免訴之判決。
四、應依刑事訴訟法第三百零二條第四款判決免訴之部分
㈠、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項定有明文。又犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。查修正前之公司法第十五條第三項，對於公司負責人違反公司法第十五條第一項規定時雖有處刑罰之明文，惟公司法已於九十年十一月十二日修正公布，同年00月00日生效，修正後之公司法第十五條規定：「公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責人。」，係為配合公司法第十八條之修正除許可業務應於章程載明外，其餘不限，則如許可業務，目的事業主管機關自有許可法令管理，以達行政革新及簡話登記程序之目的，因而刪除違反修正前公司法第十五條規定者之刑事罰的規定。
㈡、經查：檢察官起訴被告甲○○於八十九年十二月十三日至九十年六月六日下午為吉木公司負責人，且吉木公司之營業登記項目上並未包含其他娛樂業務，認被告甲○○為吉木公司負責人期間經營公司登記範圍以外之業務之行為，於行為時所構成違反修正前公司法第十五條之規定，但新修正公司法第十五條已將此種違反行為予以除罪化，依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定，應為免訴之判決，乃原判決竟就九十年一月四日至九十年六月六日之犯行諭知被告有罪，並就八十九年十二月十三日至九十年一月三日部分犯行於判決理由內載明「本應為免訴之判決，惟公訴人認此部分與前開有罪部分為實質上一罪關係，爰不另為免訴之諭知」，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決不當，請求改判免訴，為有理由，原判決此部分既有上開可議之處，而無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷，另併為諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款、第四款，判決如主文。
本案經檢察官誠南到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十二日
台灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳明琴中華民國九十年十二月十四日