裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第1023號刑事判決
裁判日期：民國104年01月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第1023號上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳柏賢選任辯護人邵勇維律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第983號中華民國103年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第3155、4069號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳柏賢有罪部分撤銷。
吳柏賢販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年陸月；扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話（不含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年；扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話（不含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑叁年拾月；扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話（不含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回(即無罪部分)。
事實
一、吳柏賢前於民國97至99年間，因重利案件，經臺灣高雄地方法院以99年度易字第478號判決處應執行有期徒刑1年6月，緩刑4年確定（緩刑期間：101年3月13日至105年3月12日）。詎吳柏賢不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍於緩刑期間，意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為毒品交易聯繫之工具，而分別為下列行為：
㈠吳柏賢於102年3月6日21時47分51秒許，以其門號000000
0000號行動電話與 簡偉城 之門號0000000000號行動電話相互連絡，約定見面地點後，雙方旋即至屏東縣屏東市○○街○巷○○號吳柏賢住處附近見面，吳柏賢當場販售愷他命1包予簡偉城，簡偉城則交付1,000元予吳柏賢。
㈡吳柏賢又於102年3月7日20時09分59秒許，以其門號0000
000000號行動電話與簡偉城之門號0000000000號行動電話相互連絡，約定見面地點後，雙方旋即至屏東縣屏東市○○街○巷○○號吳柏賢住處附近見面，吳柏賢當場販售愷他命1包予簡偉城，簡偉城則交付500元予吳柏賢。
二、嗣經警對吳柏賢所使用之前開行動電話實施通訊監察，並於
102年4月9日在屏東縣屏東市○○街○巷○○號，將吳柏賢拘提到案，並在屏東縣屏東市○○街○巷○○號吳柏賢住處執行搜索後，扣得吳柏賢所有前開門號0000000000號行動電話
SIM卡1張，而查悉全情。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
二、上開事實，業據被告吳柏賢於本院審理中坦承不諱，並經證人簡偉城於警詢、偵查中指證綦詳（警卷第118-120頁，偵卷第146-147頁），復有原審法院核發之102年聲監字第75號通訊監察書、被告所有門號0000000000號行動電話與證人簡偉城持用之門號0000000000號行動電話間如附表所示之電話通訊監察譯文、雙向通聯紀錄附卷可稽（警聲搜卷第28-29頁，警卷第123-124頁，原審卷第50頁反面、第51頁反面），又有被告所有門號0000000000號行動電話SIM卡1張扣案可憑。足見被告之自白與事實相符，堪信為真正。按按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴、重罰不貸，且取得代價非低，亦非容易，衡諸常情，倘非有利可圖，應無甘冒遭查獲之極大風險，而親持毒品前往交易處所，平白無端為該買賣行為之理，是除足反證確係另基於某種非圖利之本意外，尚難僅因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，即遽謂無營利之意思而得阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號、97年度台上字第3557號判決理由參照）。查被告吳柏賢如事實欄所示之販賣第三級毒品愷他命客觀犯行，均經本院認定如前，揆諸前開說明，倘非有利可圖，被告吳柏賢應無甘冒被判刑身繫牢獄之嚴峻風險，而多次親自交付毒品與他人之可能。故被告吳柏賢為前開2次販賣第三級毒品犯行時，主觀上具有營利之意圖，應堪認定。本件事證明確，被告吳柏賢犯行洵堪認定。
三、核被告吳柏賢，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共2罪。被告吳柏賢前開販賣第三級毒品愷他命犯行前，雖均有持有之行為，惟尚無積極證據足資證明其各次所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，自無毒品危害防制條例第11條第5項（即持有第三級毒品達一定數量罪）規定之適用。而毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，並無刑罰之規定，則被告吳柏賢自無持有第三級毒品愷他命之低度行為，為後續販賣之高度行為所吸收之問題。又被告吳柏賢所犯前開2罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
四、查被告經原審法院送請屏安醫院鑑定結果，認為「綜合所有觀察、晤談、測驗結果等資料所述，個案儘管輕度智能障礙，然近兩年尚能在超商從事點貨工作、能獨立自主地交通往返、與他人在電話中溝通無障礙、生活自理功能也無明顯障礙，應未達到心神喪失而無法繼續進行訴訟程序之程度。」、「被告 吳君 於鑑定之時，其口語表達能力較不好，較難明確傳達意思，且在理解問句上比一般人弱。個案面對鑑定人的態度較為畏縮，可能因此影響到個案在回答上較容易以"我忘記了"、"沒有、不清楚"做回答。而以上表現均可能與其有輕度智能障礙或受到鑑定當下的壓力適應有關，故即便無達到心神喪失之程度，然當下確有可能達到心神耗弱的程度。」，有屏安醫院屏安刑鑑字第(000)0000號精神鑑定報告、103年11月24日屏安醫字第0000000號函各1份在卷可參(原審卷第124-126頁，本院卷第67頁)。本院認為此部分應從有利於被告吳柏賢之採證，即認定被告吳柏賢於本件販賣第三級毒品行為時，因心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與受託幫他人購買毒品(即幫助施用毒品)，係不同之犯罪事實。本件被告吳柏賢於本院審理中雖自白犯行，惟其於警詢及偵查中均僅坦承有交付毒品愷他命予簡偉城及向簡偉城收取款項之事實，但否認販賣，辯稱：是簡偉城託我向別人買愷他命 云云 。被告吳柏賢於偵查中顯係主張自己係買方而非賣方，其與證人簡偉城之間雖有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬同一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談(最高法院103年度台上字第3091號判決可資參照)。縱被告吳柏賢供承其有代購毒品之事實，依前揭說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實。準此，被告吳柏賢於偵查中並未自白犯行，尚難依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
六、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷；且所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號裁判要旨、95年度台上字第6157號判決理由參照）。查被告吳柏賢無視於國家之禁令，為圖個人私利而販賣毒品牟利，危害他人之身體健康，且助長毒品氾濫，所為誠屬可議，且其販賣次數為2次，並非偶一為之，應予非難。且被告吳柏賢業經本院依刑法第19條第2項規定減輕其刑，減輕後之最低度刑為有期徒刑2年
6月，難認有犯罪情狀顯可憫恕，若科以最低度刑仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情之情況，自無再依刑法第59條規定減輕其刑可言。
七、原判決就被告吳柏賢此部分犯行，據以論處罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決附表二編號1、2犯罪事實欄均誤載被告吳柏賢販賣愷他命予「吳柏賢」，事實記載錯誤。㈡原判決附表二編號2犯罪事實欄誤載犯罪時間為103年7月25日13時18分40秒，認定事實亦有未合。㈢被告吳柏賢於本件販賣第三級毒品行為時，因心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，原判決未依刑法第19條第2項規定減輕其刑，卻依刑法第59條規定減輕其刑，尚有未恰。被告吳柏賢上訴意旨，指摘原判決此部分未依刑法第19條第2項規定減輕其刑，有適用法則不當之違誤，為有理由，且原判決另有前開可議之處，自應由本院將原判決關於被告吳柏賢有罪部分均撤銷改判。爰審酌被告吳柏賢販賣第三級毒品愷他命與他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，甚因缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，被告吳柏賢之販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，復危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該，且被告吳柏賢係於緩刑期間內再犯本件犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，素行欠佳，惟念其於本院審理中坦承犯行，尚知悔悟，且其販賣第三級毒品對象僅1人，次數共計2次，販毒所得利益合計僅1,500元，犯罪情節非重大，兼衡被告吳柏賢職業工、教育程度高職肄業、家庭經濟狀況小康（警卷第19頁），暨參酌被告吳柏賢之屏安醫院精神鑑定報告分析情節（原審卷第121至126頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。又本院綜合判斷毒品危害防制條例之規範目的(防制毒品危害、維護國民身心健康)，被告吳柏賢各行為彼此間之關連性（僅2次犯行，相隔約1日，所販賣對象屬同一，各次並均係單獨所犯，是被告吳柏賢本件所犯顯非具有長期性、集團性之犯罪性質）、被告吳柏賢之人格特性、犯罪傾向暨與前科之關連性（緩刑期間內再犯本件之罪，素行欠佳）、各行為所侵害法益之專屬性或同一性（均直接侵害國家、社會法益，並間接侵害他人生命、身體法益）、社會對行為人所犯販賣第三級毒品罪之處罰之期待（販毒行為係屬重罪，於國家、社會之危害、影響均屬深遠）等項，暨參酌刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑，爰就被告吳柏賢所犯各罪定應執行如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
八、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而前開規定尚無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號裁判要旨、94年度台非字第200號裁判理由參照）；且所謂「因犯罪所得之財物」，係指因犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是於販賣毒品所得之財物依法諭知沒收時，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決理由參照）；復本條項性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；至所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議參照）。查扣案之門號0000000000號SIM卡及未扣案門號0000000000號之行動電話（不含SIM卡，下同），均為供被告吳柏賢犯販賣毒品罪所用之物，業經本院認定如前，而前開扣案、未扣案物均屬被告吳柏賢所有，業據其於原審供陳明確（原審卷第63頁），復有遠傳資料查詢1份存卷可考（原審卷第83頁反面至84頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於所其各次所犯罪刑項下宣告沒收；又門號0000000000號行動電話未扣案，應併予宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另未扣案之被告吳柏賢各次販賣第三級毒品所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其各次所犯罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告吳柏賢明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話作為毒品交易聯繫工具，且為避免遭檢警查緝，乃與購毒者約定不在電話中談及購毒情事，只約定見面地點，相關交易事宜於見面再行商談，而於102年3月25日11時許，在屏東縣屏東市○○路○○號「太平洋百貨公司」逃生梯間，販賣300元、數量不詳之第三級毒品愷他命1包與 陳詩語 。
因認被告吳柏賢涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性；所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，至所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當（最高法院100年度台上字第
422號裁判要旨）。
三、公訴意旨認被告吳柏賢涉犯上開罪嫌，係以：1、被告吳柏賢之供述；2、證人陳詩語於警詢、偵查中之證述；3、原審法院所核發之102年聲監字第75號通訊監察書、被告吳柏賢（門號0000000000號）與證人陳詩語（門號0000000000號）間之行動電話通訊監察譯文、原審法院102年聲搜字268號搜索票、屏東縣政府警察局搜索、扣押筆錄等證據資料為其主要論據。
四、訊據被告吳柏賢固不爭執有於102年3月25日8時47分、9時16分許，與證人陳詩語相互以門號0000000000號、0000000000號之行動電話進行通訊之事實（原審卷第41頁、第64頁反面），而此部分事實並經證人陳詩語於警詢、偵查中及原審證述詳實（警卷第136頁，偵卷第230頁反面至231頁，原審卷第108頁反面至109頁），復有原審法院所核發之102年聲監字第75號通訊監察書、被告吳柏賢（門號0000000000號）與證人陳詩語（門號0000000000號）間之行動電話通訊監察譯文各1份（警聲搜卷第28至29頁，警卷第139頁）存卷可佐，自堪信為真正。惟被告吳柏賢堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命與證人陳詩語之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給陳詩語等語。經查：
㈠證人陳詩語固於第二次警詢、偵查中證稱：我曾於102年3
月25日11時許，在屏東縣屏東市○○路○○號「太平洋百貨公司」逃生梯間，向吳柏賢購買過愷他命，而同（25）日與吳柏賢之通訊內容就是要聯絡購買愷他命的內容，當時是由吳柏賢到伊上班的地方後，再示意我到逃生梯交易300元之愷他命1小 包云云 （警卷第137頁反面至138頁，偵卷第230頁反面至231頁）。惟其嗣於原審則改稱：我沒有向吳柏賢購買過愷他命，102年3月25日通訊內容是我要請吳柏賢幫忙送吃的東西進來，如果去美食街、松青超市就比較貴，況且我也從來沒有施用過愷他命，之所以會於警詢、偵查中時指證吳柏賢，是因為遭承辦員警所逼迫，而後來在偵查中我仍然很緊張等語（原審卷第236頁反面至237頁反面）。證人陳詩語前開證述情節前後不一、相互齟齬，而本院細繹陳詩語於第二次警詢時先係證稱：102年3月25日與吳柏賢之通訊內容是我要購買愷他命之聯絡內容云云（警卷第137頁反面），至偵查中雖仍同為被告吳柏賢不利之證述，然卻證稱：102年3月25日該次是吳柏賢來之後，我才臨時起意問他有沒有毒品，不是我用電話問的云云（偵卷第231頁）。
則證人陳詩語前開證詞猶有瑕疵存在，是否信實可採已非無疑；加以證人陳詩語於第一次警詢時，即為有利於被告吳柏賢之陳述，稱：我於102年3月25日與吳柏賢通訊，是要吳柏賢買餐點給我，因為「太平洋百貨公司」規定員工上班期間不能買外食，只能買美食街的食物，而美食街食物都很貴，我才於上班途中打電話要吳柏賢幫忙買餐點過來等語（警卷第136頁），核與其於原審所證稱之通訊緣由、目的均大抵無違。且證人陳詩語確實未曾因 施用愷 他命經法院判決有罪確定之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙（原審卷第128頁）存卷可憑。其於102年4月16日警詢時為警所採集之尿液檢體，檢驗結果亦無愷他命代謝物反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、屏東縣政府警察局刑事警察大隊查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表各1份（警卷第145頁、第146頁）附卷可佐，則證人陳詩語於原審所為之證述自非不可採信。尤其證人陳詩語於原審證稱：第二次警詢筆錄是製作筆錄的警察要我這樣講的，並向我說要這樣講才會沒有事，我是被逼的等語（原審卷第108頁反面至109頁、第110頁），顯係對其於警詢中受有不正訊問乙情有所爭執。而經原審依職權傳訊承辦員警 陳顯明 到庭結證，其雖供陳：我們沒有要求陳詩語按照事先作好的筆錄內容照念，我們辦案不可能這樣行事等語（原審卷第147頁），惟亦同時陳稱：當天早上我們有帶到多位購毒者，其中有人承認，所以於第一次筆錄製作完畢後，我就跟陳詩語說有的人有承認，只有妳一直否認，自己考慮看看，不然等一下還要去檢察官那邊，後來過沒多久陳詩語就自己說有向吳柏賢買過，所以才會製作第二次筆錄等語（原審卷第147頁）。是客觀上證人陳詩語確實有因承辦員警陳述致影響所證內容之情事，則證人陳詩語於第二次警詢、偵查中所為不利被告吳柏賢之證述，主觀上是否俱係出於自由意志，當值商榷。從而，證人陳詩語前開不利於被告吳柏賢之證述既非無瑕疵可指，尚難遽為被告吳柏賢不利之認定，自需其他補強證據以資佐證。
㈡公訴意旨雖另以被告吳柏賢（門號0000000000號）與證人陳
詩語（門號0000000000號）間之行動電話通訊監察譯文資為論據，然觀諸各該通訊內容：
「（聯絡方向：吳柏賢，代號：A《陳詩語，代號：B）：
1、通訊時間：102年3月25日8時47分57秒：
A：喂。
B：喂，起來了嗎？
A：還沒。
B：還沒喔？
A：恩。
B：那你要睡到幾點？
A：等一下吧。
B：等一下喔？
A：恩。
B：那幾點會起來？
A：我再打給妳。
B：你打給我喔。
A：恩。
B：喔好，你起來打給我啊。
A：恩。
2、通訊時間：102年3月25日9時16分59秒（簡訊）：
B：起床麻煩記得打給我～別太晚～我不能等太久～
太久我應該就會去找另一個朋友了～人家也再等我～拍謝麻煩你了。」等情（警卷第139頁），依被告吳柏賢與證人陳詩語之通話內容所示，並無任何毒品交易之暗語存在，或依該等通訊整體脈絡足認係毒品交易之情形。則前開通訊內容是否涉及第三級毒品交易，尚非無疑，自難採為證人陳詩語前開第二次警詢、偵查中所為不利被告吳柏賢證述之補強證據。從而，證人陳詩語既於原審審判期日時翻異否認有向被告吳柏賢購買第三級毒品愷他命之情事，而渠等102年3月25日行動電話通訊監察譯文亦非顯然可資為補強。揆諸前開說明，本院自難逕予認定被告吳柏賢確有販賣第三級毒品與證人陳詩語之犯行。
五、綜上所述，檢察官所舉證據尚未達於一般人均不至有所懷疑之程度，亦無法說服本院以達到被告吳柏賢販賣第三級毒品有罪認定之確切心證。依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告吳柏賢之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告吳柏賢確有檢察官所指之上開犯行，自不得任意以推測或擬制之方法，作為裁判之基礎，揆諸前開條文、判例及裁判意旨，自應為被告吳柏賢無罪之判決。
六、原審因而以不能證明被告吳柏賢此部分犯販賣第三級毒品罪，而為被告吳柏賢無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分諭知無罪不當，為無理由，應予駁回。
丙、原判決關於同案被告 曹程彥 部分，未經上訴，本院自不予論述。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第19條第2項、第50條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國104年1月30日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官周賢銳法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官如不服本判決無罪部分，須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國104年1月30日
書記官盧姝伶附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表┌────────────────────────────────────┐│吳柏賢（代號：A，行動電話門號：0000000000號）與││簡偉城（代號：B，行動電話門號：0000000000號）間之行動電話通訊監察譯文│├──┬────┬────┬───────────────┬───────┤│編號│聯絡方向│通話時間│對話內容│證據出處│├──┼────┼────┼───────────────┼───────┤│1│A《B│102年3月│A：喂。│屏東縣政府警察││││6日21時│B：你在哪裡。│局屏警刑偵一字││││47分51秒│A：在家裡阿…。│第00000000000│││││B：喔…好阿…好阿。│號刑事案件偵查││││││卷宗第123頁│├──┼────┼────┼───────────────┼───────┤│2│A《B│102年3月│A：喂。│屏東縣政府警察││││7日20時│B： 阿賢 。│局屏警刑偵一字││││9分59秒│A：怎樣。│第00000000000│││││B：你今仔日要上班喔。│號刑事案件偵查│││││A：不然呢。│卷宗第124頁│││││B：你又做大夜的喔。││││││A：沒有啦，我昨天做大夜的，今││││││天輪做中班的。││││││B：有喔，現在不就在做。││││││A：對阿。││││││B：喔。││││││A：恩。││││││B：好啦，我等下再過去找你聊天││││││啦。││││││A：好。││└──┴────┴────┴───────────────┴───────┘