臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第923號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第923號刑事判決

裁判日期：民國104年01月30日

裁判案由：妨害電腦使用等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第923號上訴人即被告 徐羱孝 （原名 徐佳士 ）選任辯護人 陳建宏 律師
蔡錫欽 律師上列上訴人因妨害電腦使用等案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第796號中華民國103年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第16077號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（原名乙○○）於民國98、99年間，在Facebook社群網站結識已婚之甲女（夫為美國籍之乙男，真實姓名及年籍均詳卷），雙方進而交往，迄於100年12月至101年2月間，2人在甲○○位於高雄市○○區○○○路○○○號9樓之2租屋處內，發生數次性關係，過程中並以手機拍攝影片或照片。嗣甲女於101年2月8日搭機經日本，再於翌日返美與其夫乙男團聚，與甲○○分手，甲○○因此心生不滿，基於散佈猥褻影像、加重誹謗、無故輸入他人帳號密碼而入侵他人電腦相關設備，及無故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄之犯意，於101年2月9日18時許，在高雄市某處，未經甲女之同意或授權，利用網路設備連線，無故輸入其以不詳方式所取得之甲女於臉書網站註冊之帳號、密碼，而登入甲女之臉書帳號，上傳甲女親吻其生殖器之照片（下稱系爭不雅照片，見彌封袋內資料，該照片下方有手寫「28」編碼並經甲女母親筆簽名）至甲女之臉書個人頁面，供不特定多數人觀覽，此方式散布足以毀損甲女名譽之猥褻影像，及變更甲女臉書帳號內之電磁紀錄。甲女於101年2月9日22時許（臺灣時間）抵達美國後，經徐○○、張○○等友人相繼告知其臉書帳號有系爭不雅照片之情，進而報警處理，始循線查獲上情。
二、案經甲女訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人即告訴人甲女（下稱證人甲女）於偵查中經檢察官以證人身分予以訊問，並依法具結在卷，復無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且查無其他有顯不可信之情況，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告），及其辯護人於本院行準備程序時均明示同意得為證據（見本院卷第56頁），揆諸前揭規定，證人甲女於偵查中之證述，具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。證人甲女、乙男於警詢時之陳述，及本判決後述所引用其他具傳聞性質之證據，縱不合刑事訴訟法第159條之1至之4明定例外情形，然檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序中均明示同意其有證據能力（見本院卷第56頁），審酌該等陳述作成之外部情況並無違法或無不當之情事，以之作為認定事實之證據，尚屬適當，核之上開規定，自得認上開證據有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告對於經由臉書網站結識甲女，並與之發生性關係，互有以手機拍攝性愛過程，及甲女臉書帳號內有被告與甲女性愛照片等情，固不爭執，然矢口否認有何散布猥褻影像、加重誹謗、無故入侵他人電腦相關設備及無故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄犯行，辯稱：伊不知甲女臉書之密碼，沒有盜用甲女之臉書帳號發布不雅照片，亦不知甲女已婚，甲女、乙男於本案案發時點前後所收受之訊息及性愛影片、照片伊與無關云云。
二、經查：㈠被告於警詢中自承於98、99年間透過Facebook社群網站（下
稱臉書網站）結識甲女（見偵㈡卷第31頁），甲女於警詢中亦陳稱：乙○○（現更名為甲○○)是伊當時在美國時，在臉書網站認識之網友，後來返台後，都有保持聯繫等語（見偵㈡卷第10頁），是被告係於98、99年間透過臉書網站結識甲女而彼此取得聯絡無訛。被告於原審供稱是100年12月間開始交往云云（見原審審訴卷第20頁），應係時間流逝，記憶有誤所致。又證人甲女於偵查中證稱：伊於100年12月底自美返臺，101年1、2月間雙方發生數次性關係，過程中有以兩人之手機攝錄，相關性愛影片、照片檔案僅伊與被告擁有，而伊早已刪除，先前其曾要求被告刪除該等檔案，被告不肯將手機交伊確認；伊於臺灣時間101年2月8日準備搭機至日本，翌日（9日）自日本搭機返美，被告央求伊留下，伊仍依計畫前往日本後，被告持續與伊保持聯絡，除詢問其返美班機時間、是否有人接機外，尚要求伊打開自己之臉書帳號，看他在臉書網站上所留下祝福話語，伊在日本以手機上網，登入自己臉書帳號查看，此後到抵達美國期間，即未再連線至自己之臉書帳號；伊於美國維吉尼亞州時間101年2月9日9時許（臺灣時間為101年2月9日22時許），抵達該州之Dulles機場，出關時見其夫乙男正在和友人徐○○講電話，徐○○提醒伊臉書帳號有公布系爭不雅照片，當時因機場無網路，伊遂將自身臉書之帳號、密碼告訴徐○○，請徐○○幫忙登入，刪除系爭不雅照片，最後徐○○向伊表示系爭不雅照片刪除後又被貼出，反覆數次，只好將其臉書帳號更改密碼，該照片才未再被上傳於臉書網站等語，並有相關照片列印資料可資佐據（見偵㈠卷第9-14、28-29頁、偵㈡卷第10-13頁）。被告亦供稱：甲女搭機離開台灣過境日本時，應該有打電話至飯店與甲女聯絡（見偵㈡卷第33頁），且有傳簡訊等語（見原審訴字卷一第27頁），核與甲女部分之證述相符。
㈡證人徐○○具結證稱：伊係乙男之國中同學，與證人甲女相
識，不認識被告，亦不知甲女與被告交往；臺灣時間101年2月9日晚上，在臉書網站上看到甲女之帳號發布系爭不雅照片，旋即打電話到美國給乙男，乙男表示與甲女沒有拍過類似照片，且甲女尚未下機，不知道甲女臉書之帳號、密碼，等到甲女抵達機場，伊才與甲女聯繫並告知甲女其臉書被PO不雅照片，印象中她蠻緊張的，說她也不清楚，伊即問甲女要不要幫忙撤掉後，取得甲女之臉書帳號、密碼，伊立即使用新竹住處之HINET連線上網，登入甲女之臉書帳號，試圖刪除系爭不雅照片，然刪除後，該照片又重新被貼出，其反覆登入甲女之臉書帳號，並刪除該照片數次均未果，方知應係另有他人亦同時在使用甲女之臉書帳號發布系爭不雅照片，只好將甲女臉書帳號之密碼改掉，之後該他人即未再登入或貼上系爭不雅照片等語（見原審訴字卷二第88-104頁），核與甲女所證大致相符。
㈢證人甲女臉書帳號之IP紀錄（見原審訴字卷二第72-73頁）
，證人甲女於臺灣時間101年2月8日前往日本後，確有編號1、2二筆位於日本之IP登入該帳號（見原審訴字卷二第73、8
3頁編號1、2IP之網段位於日本），此後迄證人甲女於UTC時間（格林威治時間）101年2月9日14時21分（即臺灣時間2月9日22時21分、美國維吉尼亞州時間2月9日9時21分）抵達Dulles機場時點期間（即甲女在飛機上無法使用網路之期間），有編號3至10之IP登入證人甲女之臉書帳號；嗣自UTC時間101年2月9日14時46分（即臺灣時間2月9日22時46分、美國維吉尼亞州時間2月9日9時46分）起，開始出現114.33.15
1.61、114.25.178.190二筆不同IP爭相登入證人甲女臉書帳號之情形（IP編號13-27），直至UTC時間101年2月9日15時27分（即臺灣時間2月9日23時27分、美國維吉尼亞州時間2月9日10時27分），114.33.151.61之IP方不再繼續登入，僅餘114.25.178.190之IP（即IP編號28、29以下）。鑑定證人 林睦祥 （即高雄市政府警察局刑事警察大隊科技犯罪偵查專責組小隊長）就前揭IP紀錄證稱：編號1、2是日本之IP，該時點證人甲女確已出境至日本，自編號13開始，114.33.151.61、114.25.179.190兩筆IP一直不停登入，在此紀錄上看不出「登出」，因為後登入之IP會遮斷前登入之IP，使前登入之IP斷線，而須重新連線始得再次登入，故編號13、14之
IP114.33.151.61先登入後，編號15之IP114.25.178.190再登入，即把編號14之IP擠掉，於是編號15-21之IP都是顯示114.25.178.190，接著編號22之IP114.33.151.61又登入，而把之前的IP114.25.178.190遮斷，但編號23之IP114.
25.178.190再次重新登入，直到編號27之IP114.33.151.61登入為止，研判是114.33.151.61、114.25.178.190之二IP使用者互相不斷登入，換言之，該二IP使用者在搶證人甲女之臉書帳號；末編號28、29之後，僅有IP114.25.178.190能登入，可見114.25.178.190之IP使用者把密碼改掉，只有
114.25.178.190之IP使用者知道新密碼，114.33.151.61之IP使用者遂無法再登入，證人徐○○關於登入證人甲女臉書帳號時點（即於證人甲女抵達美國下機之後）、幫證人甲女更改密碼之證詞與前揭IP紀錄相吻合，另114.25.178.190之IP係隸屬於HINET等語（見原審訴字卷三第13-17頁），且有IP查詢表附卷可稽（見原審訴字卷二第225頁），而證人徐○○亦陳稱其使用HINET連線網路（見原審訴字卷二第89-90頁），是證人甲女、徐○○所證洵屬有據，則114.25.178.190之IP使用人應係證人徐○○無訛。
㈣證人張○○證稱：101年2月9日時，其在中國工作，當地與
臺灣並無時差，當天臺灣時間18、19時許，其下班返回宿舍與妻子通電話，妻子告訴伊證人甲女之臉書帳號有系爭不雅照片，伊馬上上網至臉書網站，確實有看到系爭不雅照片，因該照片顯示上傳地點為「Kaohsiung」（即高雄），伊以為證人甲女當時在臺灣，即撥打證人甲女之臺灣手機，但關機未接通，伊再以MSN留言給證人甲女，直至22時許方與證人甲女聯絡上，在18時到22時許這段期間，系爭不雅照片一直存續在臉書網站上，22時許以後照片即不復見等語（見原審訴字卷二第179-188頁），核與上述關於系爭不雅照片出現時間是在證人甲女尚未抵達美國前，證人徐○○於臺灣時間101年2月9日22時許，取得證人甲女之臉書帳號、密碼，協助登入以刪除該照片等情相符，應屬可採。是除證人甲女、徐○○外，有他人未經證人甲女之許可或授權，以編號3至14之IP登入證人甲女之臉書帳號，張貼系爭不雅照片，其中114.33.151.61（IP編號13、14）之IP使用人更於證人徐○○刪除該照片後，多次重複發布之，直至證人徐○○更改證人甲女臉書帳號之密碼方休等情，應可認定。
㈤鑑定證人林睦祥結證：出現在編號3至12中之四組IP（223.
140.191.28、223.142.233.22、223.140.241.74、223.140.
135.142），均為中華電信emome行動上網IP，而有申請em
ome行動上網之同一手機門號，在不同時間、地點上網，IP也會不同（即使用浮動式IP），另只有在上網時間之6個月內，始得由IP回溯門號，現在已無從確認該四組IP所對應之行動電話門號為何；編號13以後所出現之IP114.33.151.61，是網咖之固定IP，故不受IP資料6個月保存時效之限制，經查詢該IP使用人在101年2月9日當天，係在位於高雄市○○區○○路○號之網咖上網，並登入證人甲女之臉書帳號等語（見原審訴字卷三第12-14、18-21頁），並有相關IP查詢資料在卷可佐（見原審訴字卷二第171-172、222-223頁、訴字卷三第79-80頁）。參以編號3至14之IP，登入證人甲女臉書帳號之時間均在101年2月9日當天，其中數筆不同IP紀錄之時點（例如，編號5與6、編號8與9、編號12與13），甚至僅差距數分鐘至數小時不等，時間密接，而系爭不雅照片遭發布於證人甲女之臉書帳號中後，上傳地點顯示為「Kaohsiung」，且該照片持續存在於臉書網站一段時間（臺灣時間101年2月9日18、19時許至22時許），嗣證人徐○○以114.2
5.178.190之IP試圖刪除，復為編號13之IP114.33.151.61屢次上傳，最終因證人徐○○更改密碼，114.33.151.61之IP再也無法登入重新貼出該照片等情，已如前述，足證編號3至14之IP使用人目的同一，即將系爭不雅照片刊登於證人甲女之臉書帳號上，供不特定人觀覽，則編號3至14之IP使用者應為同一人，且該人於101年2月9日所在地係高雄應可認定。
㈥被告自承案發時租屋處址在高雄市○○區○○○路○○○號9
樓之2，與甲女為性行為時，會拍攝影片、照片，且會互相分享檔案，但沒有再傳給第三人，系爭不雅照片中露出生殖器之男性是其本人；另其所持用之行動電話門號有申辦中華電信emome行動上網；在甲女於101年2月8日回美國時有傳送性交照片給甲女等語（見偵㈡卷第30頁及反面、34頁背面、83反面-85頁、原審訴字卷三第5、61頁）。證人甲女證稱：伊與被告發生性關係時所攝錄之影片、照片，就只有彼此互相傳輸、擁有；伊在日本登入臉書帳號後就未再登入，系爭不雅照片是在其搭機前往美國途中，遭人公布在臉書個人頁面上；伊所有之臺灣行動電話門號係PHS電信，而非中華電信，無emome行動上網；伊從小到大求學、工作之地點均在新竹，只有先前為探視丈夫乙男之祖父，及和被告交往期間，才會南下高雄等語（見偵㈠卷第10-11頁、偵㈡卷第10-12頁、原審訴字卷一第204、210頁、原審訴字卷二第121頁、原審訴字卷三第30-32頁）。系爭不雅照片清楚拍下證人甲女容貌與被告之生殖器，性質私密，原始檔案僅當事人雙方持有，目前我國社會風情貶抑婚外情，多予以「不倫」、「不忠」或「不道德」之罵名，證人甲女身為一有夫之婦，衡情應無自行上傳系爭不雅照片或將該照片外流，自曝其另有第三者之可能，況案發時證人甲女正位於班機上，無法使用網路。而被告不只擁有系爭不雅照片檔案，尚有可使用emome行動上網之行動電話門號，案發時又在高雄租屋，居所甚至與IP114.33.151.61所在之網咖地點相近，具有地緣關係，此經鑑定證人林睦祥確認在卷（見原審訴字卷三第18頁）。則被告應為使用編號3至14之IP，登入證人甲女之臉書帳號，以張貼系爭不雅照片之人無訛。證人甲女雖仍保留有與被告親吻照片（見偵㈠卷第30、31頁），然依上開說明，其亦不可能自曝其短，而自行PO上網，且其上開㈠所證經刪除者係性愛照片，而非親吻照片，是不能執指而認其所證全屬不實。
㈦被告於原審固以不知證人甲女已婚，且還有交往其他對象，
對證人甲女之感情不深、可有可無云云。然證人甲女迭次證稱：就其已婚之婚姻狀況，已對被告據實以告（見偵㈠卷第13頁、偵㈡卷第13、96反面-97反面頁、原審訴字卷一第22
1頁），且據被告與證人甲女於101年2月9日、10日之What'sApp訊息紀錄（見偵㈠卷第32-52頁），被告稱證人甲女為「寶貝」，並屢屢傳送「我想妳。」、「什麼時候回臺灣？」、「跟他做愛了嗎？」、「正在跟他做嗎？」、「和他做愛的感覺好嗎？」、「妳不拿美國護照了嗎？」、「為什麼妳回去以後跟妳說的都不一樣，妳說會接我的電話，不會跟他做愛的，怎麼會這樣，為什麼要玩我。」、「我希望妳快回來。」、「妳身體怎麼不舒服？」、「身體不舒服要多喝水。」等訊息，再者，被告亦供稱：甲女曾表示，要用依親、跟美國人結婚的方式拿美國護照等情（見原審訴字卷一第27、31-32頁），足認被告不但明知證人甲女在美有一感情對象（乙男），且其對證人甲女餘情未了，言詞中多有關愛，不斷央求證人甲女回臺，同時卻也不諒解證人甲女為返美而分手之行為，遂多次質問證人甲女床第之事，以此刺激證人甲女，嫉妒、不滿、憤恨之情溢於言表。又被告另供稱於案發後之101年3月18日，有以What'sApp訊息傳送其體重照片、其露臉之性愛影片給證人甲女（見偵㈡卷第35、85頁、原審訴字卷三第64頁），該訊息中尚陳稱「好回味那段時光」，挑釁意味不言可喻，益徵被告前揭所辯，顯不足採。
㈧證人即甲女之前夫乙男所持用之美國行動電話，於美國維吉
尼亞州時間101年2月19日，接獲來自[email protected]之英文簡訊，此經證人乙男證述明確，且有簡訊翻拍照片附卷可查（見偵㈠卷第15-19頁、原審訴字卷一第236-237頁），而鑑定證人林睦祥結稱：[email protected]係一美國之免費簡訊網頁，現該網頁已不存在，102年6月以前仍有正常運作，只須知悉所欲發送之對象門號號碼，全球任何人均可透過該網站免費發送簡訊到世界任何一行動電話門號等語（見原審訴字卷三第8-10頁）。參以該等簡訊之寄發時間（101年2月19日），距離本件案發時（同年月9日）僅10天，內容又係描述與證人甲女間之性愛過程，並反問證人乙男是否亦和證人甲女發生性關係，文風與前述被告發送予證人甲女之What'sApp訊息如出一轍，又證人甲女證稱：
其曾以被告之手機打電話給乙男（見原審訴字卷一第221-222頁），被告於原審供稱：「（你的手機甲女應該有用過吧？）有。」（見原審訴字卷一第222頁），是被告應係藉證人甲女撥打其行動電話予證人乙男之機會，取得證人乙男之美國手機門號，再利用上開免費簡訊網站，發送前揭簡訊給證人乙男，洵堪確認。甲女於行為雖背叛其夫，但以被告手機與當時尚係其夫聯繫，既無證據證明係告訴其前夫與被告有染，難謂有不合常理之處。
㈨證人甲女所持用之美國行動電話於101年2月14日收受門號
0000000000以What'sApp訊息發送之婚紗照及與被告間之性愛影片，有翻拍照片附卷可考（見偵㈡卷第11反面-12、16-19頁）。雖證人蔡○○（即上開門號申登人）證稱：伊不認識被告、證人甲女，根本沒見過，對於該2人間之情感糾葛一無所知，且伊於101年間沒有使用What'sApp，亦鮮少以手機上網，其不知為何證人甲女會收到以伊門號發送之What'sApp訊息，但其曾多次將手機借給友人、同事等使用等語。然鑑定證人林睦祥證稱：A門號手機可以B門號註冊What'sApp，但註冊時What'sApp系統會傳送一組6碼認證碼至B門號，A門號如能得知該認證碼，輸入後即註冊成功，如此一來，A門號得以B門號名義發送What'sApp訊息（即另一C門號可接收一顯示來自B門號之What'sApp訊息，但實際上為A門號所發出）等語（見原審訴字卷三第10-11、77-78頁），是縱證人蔡○○與被告、證人甲女素昧平生，有心人士仍可藉由向證人蔡○○借用行動電話之機會，為他人取得註冊What'sApp之認證碼，該他人即得假冒證人蔡000000000000門號之名義，發送What'sApp訊息。證人甲女不認識證人蔡○○，101年2月14日所收受What'sApp訊息內之性愛影片當事人為其和被告無誤，而該婚紗照原係放在其臉書帳號內，只有自己、家人和特定好友看得到，被告則看不到之事實，經證人甲女證述在卷（見偵㈡卷第11反面-12頁、原審訴字卷一第202頁、原審訴字卷二第197-198頁），而被告曾於同年月9日入侵證人甲女之臉書帳號，已如前述，是被告當可輕易取得該婚紗照，且被告供承：證人甲女於101年2月14日所收受之性愛影片，內容係其與證人甲女發生性行為之過程；伊知悉證人甲女之美國手機電話，沒有將該電話號碼給他人（見偵㈡卷第85頁、原審訴字卷一第217-218、227-228頁），被告既為性愛影片之持有人，知悉證人甲女美國行動電話號碼，並有管道獲取證人甲女置於臉書帳號內非公開之婚紗照，而使用他人門號名義發送What'sApp訊息，亦非難事，是被告應為101年2月14日以What'sApp訊息發送婚紗照、性愛影片予證人甲女之人無誤。被告於本件案發後1個月內，利用各種方式屢次發送影像、文字訊息予證人甲女、乙男，不論是影片內容或用字遣詞，在在顯示被告對於證人甲女分手離開一事無法釋懷，不滿證人甲女斷然結束兩人短暫戀情後，旋返美繼續與證人乙男間之感情關係，則其自有以盜用證人甲女臉書帳戶張貼不雅照片之動機，至為灼然。
㈩被告雖辯稱：伊只知證人甲女之臉書帳號，但不知密碼，經
警方調閱其行動電話emome上網之IP，與登入證人甲女臉書帳號之IP均不同云云。然證人甲女證稱：其臉書帳號之登入密碼是英文名字Bling加生日（見偵㈡卷第12反面頁），被告亦供稱：甲女在臉書網站是用英文名字，一開始都是網路聊天，後來互留電話，就開始以電話聯絡（見偵㈡卷第31頁），是證人甲女之密碼並非全無邏輯，或與證人甲女全然無關之亂數排列之密碼，而被告透過臉書網站與證人甲女結識，進而交往，且時間近2年，時間非短，被告自得於甲女在臉書帳號中所輸入之個人基本資料、他人在甲女臉書帳號中之貼文探知甲女生日，亦即被告欲知證人甲女生日為何並非難事，亦非日常生活上所不可能，而證人甲女之What'sApp暱稱，確係使用其英文名字「Bling」（見偵㈠卷第32頁），與其臉書帳號、密碼相同，可見證人甲女慣常使用英文名字作為其在網路世界之代稱，被告欲了解證人甲女臉書密碼並非事理所不可能。況鑑定證人林睦祥尚證稱：一般民眾均可在電腦中IE、Chrome等瀏覽器之「設定」選項內，設定「記憶密碼」功能，完成後，第一次使用該瀏覽器輸入任何帳號、密碼時，會跳出視窗詢問「是否要記憶帳號、密碼」，如在該視窗打勾，之後使用同一瀏覽器輸入任何帳號、密碼，電腦都會自動記憶，不會再次詢問，此功能針對帳號部分，會記憶明碼，密碼部分，則以「*」遮掩，但網路上有很多小工具可供破解「*」，仍有辦法得知詳細密碼，另也可在駭客網站下載電腦鑑識工具，破解密碼，這些一般人在家裡就能操作等語（見原審訴字卷三第24-26頁），因此經由簡易設定，電腦即可逕行記憶所輸入之帳號密碼，更有甚者，藉由網路上即輕易得手之程式工具，只要是曾使用同一電腦輸入過之帳號密碼，亦可輕易存取。而如後所述，被告對於電腦之使用亦係駕輕就熟，並非難事。
依證人甲女臉書帳號之IP紀錄，UTC時間101年2月6日4時9分
登入之IP：122.117.132.35（見原審訴字卷二第74頁）係高雄捷運文化中心站WIFI之IP，有IP查詢資料可證（見原審訴字卷二第69背面-70頁），而被告之高雄租屋處可使用高雄捷運文化中心站之WIFI上網，且證人甲女在該處曾以被告之電腦（已遭被告丟棄，未扣案，偵㈡卷第30頁、原審訴字卷三第26頁參照）登入臉書，WIFI是免費等情，均為被告所是認（見偵㈡卷第31-33反面、83反面-84頁），並有警方於被告租屋處測試，確能接收高雄捷運文化中心站WIFI訊號之現場照片附卷可憑（見偵㈡卷第63-68頁）。被告於本院審理時亦供稱：有筆電一台，用以上網、查詢資料，手機拍攝之照片也會存入電腦，曾在奇摩網站拍賣中古車等語（見本院卷第118頁背面、第119頁）；於原審供稱：有時會買些電子產品，如電腦等語（見原審訴字卷一第29頁），足徵被告亦如時下年輕人對利用網站從事經濟交易，蒐集資料等均能駕輕就熟，且對電腦有相當之瞭解，否則不會從事電腦等電子產品之買賣。證人甲女既有利用被告所有之電腦連線至臉書帳號，被告自得以上開各種方式取得證人甲女臉書之密碼，應無疑義。
卷附之被告使用之emome行動上網IP（見偵㈡卷第57頁）係
調閱被告於101年11月間登入其Gmail電子郵件信箱之IP紀錄後，進而查得之資料，然證人甲女之臉書帳號遭他人盜用之時間為101年2月，無法以上開被告於101年11月間之emomeIP與證人甲女臉書帳號登入IP不同為理由，即謂被告非本案之行為人；又如前所述，高雄捷運文化中心所設WIFI係免費提供上網，前往網咖消費亦得以現金支付，則被告於本院所提出個人消費等紀錄，在案發時並無消費紀錄，亦無網咖消費支出等情，即無從為被告有利之認定。
科技發展日新月異，個人電腦可藉由網路連結儲存於雲端資
料庫之相關資料，是刑法第358、359條所謂「他人之電腦及相關設備」，判斷標準應在於「行為人是否具有該電腦或相關設備使用權限」，而非「該電腦或相關設備之所有權屬於何人」。須註冊會員帳號方得登入之網站（臉書網站即屬之），各該帳號使用權限之擁有者為所對應之會員本人，因此，在該網站允許會員操作之範圍內，視同會員電腦之延伸，而為「電腦相關設備」。被告未獲證人甲女允許，逕行登入證人甲女之臉書帳號，而張貼系爭不雅照片於其上供不特定人觀覽，使證人甲女於臉書網站之個人頁面內容有所更動，縱系爭不雅照片嗣後為證人徐○○所刪除，不影響被告已變更證人甲女臉書帳號之電磁紀錄；又刑法第235條第1項所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊、物品，或以他法供人觀覽、聽聞行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊、物品為傳布，或對其他足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊、物品，未採取適當之安全隔絕措施（例如附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所等）而為傳布，使一般人得以見聞之行為。其立法目的係在「維護社會多數共通之性價值秩序」，且該條之處罰對象限於二類：一類係「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之「硬蕊（hardcore）猥褻資訊或物品」，另一類則是「未採取適當安全隔絕措施之其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之「非硬蕊之一般猥褻資訊或物品」。系爭不雅照片中，證人甲女親吻被告之性器官，雖與暴力、性虐待、人獸交無涉，但在客觀上確足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感，而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，參以一般通念及該照片內容情節，堪認被告散布系爭不雅照片之目的不具有任何藝術性、醫學性或教育性價值，而屬非硬蕊之猥褻照片無訛，被告未採取任何隔絕措施即張貼系爭不雅照片於證人甲女之臉書帳號上，供可連接至證人甲女臉書之不特定人觀看，當與前述刑法第235條第1項之要件相符。再者，刑法第310條誹謗罪係處罰行為人意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，倘僅抽象的公然謾罵或嘲弄，並未指摘具體事實，則屬刑法第309條第1項公然侮辱罪範疇（最高法院86年度台上字第6920號判決意旨參照）。系爭不雅照片表徵證人甲女與某男子（不一定是其丈夫乙男）曾拍攝性愛畫面之事實，足以減損證人甲女之社會評價，而此僅涉及證人甲女之私德，與公益無關等情，應可確認。
甲女於原審係證稱：返回美國抵達機場有提供密碼給其前夫
，前夫才將密碼告訴徐○○，伊不知道是否還有其他人有伊之密碼等語（見原審訴字卷一第207、208頁），是其前夫及徐○○係案發後始知悉甲女網路密碼，且無證據證明在案發前甲女之前夫及徐○○持有系爭不雅照片，自難據以論斷系爭不雅照片係甲女之前夫或徐○○所張貼，自不足為被告有利之論斷。又證人甲女於原審證稱：在日本係以某住戶分享的網路連線上網等語，核與卷附IP位置係過境旅館不符（見原審訴字卷二第83頁），然被告於甲女過境日本時確有與甲女聯絡，業如前述，是此部分瑕疵尚不足影響甲女就主要待證事實證述之可信性。
鑑定證人林睦祥於原審係證稱：「（告訴人的先生的美國手
機所收到來自[email protected]手機簡訊，有無辦法判斷傳送此簡訊的位置是一個電子郵件信箱？）這是一個在美國免費的簡訊網頁，不過這個網頁已經不在了。」「（你的意思是否為免費登入這個網站之後，就可以從這個網站發簡訊到手機裡面？）依照我所提出的第1頁資料〈原審訴字卷三第69頁〉，因為www.sbfusion.net這個網站已經不在了，而INTERNETARCHIVE是會去紀錄網站，輸入www.sbfusi
on.net會出現第2頁〈原審訴字卷三第70頁〉的右下方TexT4Free.net，如果網頁是正常的話，點進去就可以發簡訊。」「（是否在世界各地的人都可以使用這個網站發簡訊到任何一支手機門號？）是。」「（是否也可以發簡訊到美國的手機裡面？）是，因為這個網站已經不在了，我是用INTERNETARCHIVE的網站去搜尋，因為這個網站是會去紀錄網站，以我提出的第1頁〈原審訴字卷三第69頁〉資料來看的話，我輸入http//:www.sbfusion.net去做搜尋，此簡訊的時間是101年2月19日，我這邊去看是點在2011年〈資料上比較淺色的時間〉，點2011年還出現第2頁〈原審訴字卷三第70頁〉TexT4Free.net這樣的頁面，表示INTERNETARCHIVE有紀錄到這個網頁，在民國100年還是正常運作的。我提出的資料第3頁〈原審訴字卷三第71頁〉，我是用101年去做TEST，還是有出現TexT4Free.net這個頁面，表示101年還是正常的，我提供的資料第5頁〈原審訴字卷三第73頁〉的日曆部份在102年6月17日都有一個圈圈，表示這個網頁在當時還有被紀錄到的，而我點選的是102年6月29日，是紀錄到這個網站已經沒有在運作了。即2011到2013年這段時間右下角有出現TexT4Free.net，這就是正常的，2013年6月份以後這個網站就不正常了。」等語（見原審訴字卷三第8、9頁），核與原審於103年1月21日向內政部警政署刑事警察局函詢是否可就What'sApp該套傳訊應用程式於101年2月間之前，說明軟體之註冊暨認證機制為何？在使用A門號SIM卡之智慧型裝置上，有無以B門號進行認證之可能等情（見原審訴字卷二第13頁），而該局於103年2月5日函覆稱：What'sApp應用程式註冊係以智慧型裝置進行註冊，註冊過程中由使用者自行輸入電話號碼，What'sApp系統會自動發送包含6位數字驗證碼的簡訊……；來函所詢為102年2月之前應用程式版本，然該應用程式已經更新無法取得前述版本，故本局測試之版本為目前最新版本等情（見原審訴字卷二第36頁），並無關聯，亦即鑑定證人林睦祥並非根據函覆所稱最新版本而為測試，辯護人認原判決係以事後之版本測試作為認定被告犯罪，顯係誤會。
偵㈡卷第43-46頁所附之證人甲女臉書帳戶登入之IP紀錄固
有早在甲女赴美班機降落前，即有114.25.178.190之IP登入證人甲女之臉書帳號，且在114.25.178.190多次登入期間，並無其他IP登入之虞慮，然比對本案承辦員警 林仁傑 於原審所提出之IP資料（見原審訴字卷二第71-74、108頁），上開偵查㈡卷第43-46頁之IP紀錄係缺漏所致，是偵查卷所附上開證據資料無從為被告有利之認定。又甲女雖證稱：曾借用被告手機以SKYPE與其前夫聯絡，而被告否認其手機內有SKYPE之軟體，縱令屬實，然其確曾借用被告手機打電話乙節既為甲女及被告所是認，則除去此部分瑕疵，甲女證稱借用被告手機打電話給其前夫一節，仍然可信。
綜上所述，本件事證明確，被告所辯無所憑取，其散布猥褻
影像、加重誹謗、無故入侵他人電腦相關設備及無故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄犯行，皆堪以認定。
三、核被告未經證人甲女同意或授權，無故輸入證人甲女臉書之帳號及密碼，登入後更傳送系爭不雅照片於上，散布足以毀損證人甲女名譽之猥褻影像，並變更證人甲女臉書帳號之電磁紀錄，核其所為，係犯刑法第235條第1項散布猥褻影像、第310條第2項加重誹謗、第358條無故入侵他人電腦相關設備，及第359條無故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄罪。
被告所犯上開各罪，屬一行為而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之無故變更他人電腦設備之電磁紀錄罪處斷。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第235條第1項、第310條第2項、第358條、第359條、第55條規定，審酌被告不思以理性、和平手段處理感情糾紛，竟率然入侵證人甲女之臉書帳號，並公開系爭不雅照片，嚴重破壞證人甲女之名譽，影響證人甲女之生活，造成無法彌補之傷害，復考量其無刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，犯後否認犯行之態度，兼衡以被告係科技大學化工系畢業，曾到美國就讀語言學校等之智識程度、經濟狀況等一切情狀（見原審訴字卷三第63頁），量處有期徒刑1年6月，並敘明卷附含有系爭不雅照片之文件，係自網路上所列印之證據資料，非被告散布於網路之猥褻影像附著物，故不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
五、被告上訴意旨以：㈠原判決在無明確證據下，率以臆測之詞任意推測其有本件犯行，採證違背證據法則；㈡原審未經檢察官請求，逕依職權於言詞辯論終結當日傳喚鑑定證人林睦祥調查對被告不利之證據，形同糾問，並採為判決基礎，採證自屬違法等情，指摘原判決不當。惟認定犯罪事實不以直接證據為限，如綜合全部之間接事實本於推理之作用，據以推斷待證事實，而其間已超越合理可疑之程度者，亦難謂採證違背證據法則，原審綜合卷內證據資料，憑以認定被告有本件犯行，於法即無不合。又刑事訴訟法第163條第2項前段規定「法院得依職權調查證據」，是法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。本件原審依檢察官所提出甲女等證據資料為調查後，認有再澄清之必要，而依職權傳喚鑑定證人林睦祥，並無違反刑事訴訟法第163條第2項前段之規定，且原審於調查後亦賦予辯護人詰問之機會，並無侵害被告防禦權之行使。上訴意旨執以指摘，無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國104年1月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年1月30日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第235條第1項散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
刑法第358條無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。
刑法第359條無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。