臺灣屏東地方法院102年度訴字第983號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院102年訴字第983號刑事判決

裁判日期：民國103年09月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決102年度訴字第983號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告曹程彥選任辯護人葉武侯律師被告吳柏賢輔佐人 鄭昆忍 選任辯護人 李育任 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第3155號、第4069號），本院判決如下：
主文曹程彥犯如附表四編號一至九所示之罪，處如附表四編號一至九所示之刑。應執行有期徒刑伍年，未扣案販賣第三級毒品所得合計新臺幣陸仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
吳柏賢犯如附表四編號十至十一所示之罪，處如附表四編號十至十一所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月，扣案門號0000000000號SIM卡壹枚沒收之；未扣案門號0000000000號行動電話（不含SIM卡）壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第三級毒品所得合計新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
吳柏賢其餘被訴部分無罪。
事實
一、曹程彥（原名 曹能翔 ）明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚，下同）作為毒品交易聯繫之工具，兼或採取基於與購毒者之事前約定、默契，僅以簡潔扼要數語，即足使彼此明瞭通訊目的係為與毒品交易相關之方式，而分別於如附表一各編號所示之時間、地點，以各該編號所示之方式、經過，販賣各該編號所示數量、價格之第三級毒品愷他命與吳柏賢、陳 孟緹 、謝 承璋 、林 俊宇 、許 峰瑋 （各次購毒者、毒品交易時間、地點、交易毒品種類、數量、價格、交易方式、經過，均詳如附表一各編號所示）。
二、吳柏賢前於民國97至99年間，因重利案件，經本院以99年度易字第478號判決處應執行有期徒刑1年6月，緩刑4年確定（緩刑期間：101年3月13日至105年3月12日）。詎吳柏賢不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍於緩刑期間，意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以所有門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚，下同）作為毒品交易聯繫之工具，並採取基於與購毒者之事前約定、默契，僅扼要提及相約見面等情，即足使彼此明瞭通訊目的係為與毒品交易相關之方式，而分別於如附表二各編號所示之時間、地點，以各該編號所示之方式、經過，販賣各該編號所示數量、價格之第三級毒品愷他命與簡 偉城 （各次毒品交易時間、地點、交易毒品種類、數量、價格、交易方式、經過，均詳如附表二各編號所示）。
三、嗣 經警 對曹程彥、吳柏賢所使用之前開行動電話實施通訊監察，並於102年4月9日分別在屏東縣○○鎮○○路○○巷○弄○○號、屏東縣 屏東市 ○○街○巷○○號，將渠等拘提到案，另在屏東縣屏東市○○街○巷○○號執行搜索後，扣得吳柏賢所有前開行動電話之門號0000000000號SIM卡1張，而查悉全情。
四、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、據能力部分
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文，是被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如具有同法第
159條之2之情形時，始例外認為有證據能力。而所謂「可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，法院應就其等陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷所為陳述是否出於真意、有無違法取供等，據為何以與「信用性」相符之論斷（最高法院102年度台上字第2562號判決理由參照）。
二、本件被告吳柏賢之辯護人於本院準備程序時主張： 簡偉城 之警詢筆錄無證據能力等語（本院102年度訴字第983號刑事一般卷宗【下稱本院卷】第40頁反面）。本院查證人簡偉城於103年1月16日本院審判期日時證稱：伊係於102年3月6日去跟吳柏賢聊天時，請其幫忙調貨愷他命，因伊當時沒有錢，所以請吳柏賢先代墊款項，待翌（7）日去拿取愷他命時，才同時把1,000元交給吳柏賢 云云 （本院卷第107頁及其反面），經核與其於警詢中之陳述（屏東縣政府警察局屏警刑偵一字第00000000000號刑事案件偵查卷宗【下稱警卷】第117至120頁）有所不符；次查證人簡偉城係於102年4月9日經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官傳喚到署，並先至屏東縣政府警察局刑事警察大隊接受詢問，有屏東縣政府警察局刑事警察大隊調查筆錄2份（警卷第115至120頁、第121至122頁）在卷可憑，間隔被告吳柏賢本件販賣第三級毒品愷他命犯行並非久遠，該時記憶當屬鮮明，難認有記憶模糊之瑕疵，復且被告吳柏賢亦係於102年9月4日經警至住所執行搜索後拘提到案，於同（9）日經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官允以交保候傳，有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官拘票暨報告書、本院102年聲搜字268號搜索票暨屏東縣政府警察局搜索、扣押筆錄及臺灣屏東地方法院檢察署收受刑事保證金通知各1份（警卷第22至25頁、第26至30頁，臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第3155號偵查卷宗【下稱偵卷】第157頁及其反面）在卷足參，是證人簡偉城該時尚難認有事前與被告吳柏賢共同編排、捏飾陳述之可能，相較其事後處於與被告吳柏賢可能接觸，因而受有壓力影響之狀態，其於警詢時之陳述顯較具客觀性存在，再考諸證人簡偉城於警詢時之陳述內容（警卷第115至120頁、第121至122頁），均係經警以開放式問題加以設問，並由雙方以一問一答方式完成筆錄製作，涉及被告吳柏賢販賣第三級毒品部分，更係經警提示以通訊監察譯文後，由證人簡偉城自行解釋、說明，且內容詳盡，並陳稱：知道誣指他人受刑責任是犯法的，所述均屬實在等語（警卷第120頁、第122頁），自足認渠於警詢時之陳述確係出於自由意志，亦非受詢問員警誘導所為，是稽諸前開警詢時之各項外部環境，證人簡偉城於警詢時所陳之購毒情節確具有可信之特別情況；又基於現行毒品交易多屬隱密性犯罪，除販毒者之自白，非毒品交易對象即購毒者之證述顯難獲悉交易經過，或與其餘非供述證據相互勾稽核實，況且證人簡偉城於偵查中之陳述（偵卷第146至147頁）尚與其於警詢時所陳有細節詳實之出入，恰可相互補足加強，是證人簡偉城於警詢時所為之陳述，自為證明被告吳柏賢犯罪事實存否所必要，核與刑事訴訟法第159之2之規定相符，有證據能力。
三、除前已說明部分外，本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦未經當事人、辯護人於本院審判程序中有所爭執，同有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據
（一）事實欄一即被告曹程彥販賣第三級毒品部分
1、上開事實欄一暨附表一各編號所載之犯罪事實，業據被告曹程彥於本院準備程序及審判期日時均坦承不諱（本院卷第40頁、第63頁、第104頁、第146頁反面），核與證人即購毒者吳柏賢、 陳孟緹 、 謝承璋 、 林俊宇 、 許峰瑋 分別於警詢、偵查中之證述（證人吳柏賢部分：警卷第20頁及其反面，偵卷第151至152頁；證人陳孟緹部分：警卷第50頁反面至51頁反面；證人謝承璋部分：警卷第69至72頁，偵卷第142至143頁；證人林俊宇部分：警卷第87頁反面至88頁，偵卷第231頁；證人許峰瑋部分：警卷第101頁反面至
102頁，偵卷第231頁反面）均大抵相符，並有本院所核發之102年聲監字第25號、102年聲監續字第104號、102年聲監續字第164號通訊監察書及被告曹程彥（持用門號0000000000號）與證人吳柏賢（持用門號0000000000號）、陳孟緹（持用門號0000000000號）、謝承璋（持用門號0000000000號）、林俊宇（持用門號0000000000號）、許峰瑋（持用門號0000000000號）間之行動電話通訊監察譯文各1份（警卷第149至150頁、第151至152頁、第153至154頁、第36頁、第54頁、第76至77頁、第89頁、第103頁）在卷可稽，自足認被告曹程彥之前揭任意性自白均與事實相符，並有上開證據資為補強，堪信為真實。
（二）事實欄二即被告吳柏賢販賣第三級毒品部分訊據被告吳柏賢矢口否認涉有何販賣第三級毒品愷他命與證人簡偉城之犯行，辯稱：伊沒有販賣愷他命與簡偉城，102年3月6日是簡偉城至伊住所聊天後，託 伊代 向綽號「豆花」之男子購買新臺幣（下同）1,000元之愷他命，伊即於同（6）日22時許撥打電話向「豆花」調貨，待至建國國小取得愷他命後，再於同（6）日23時許，以電話聯繫簡偉城回伊住所拿取愷他命；至於102年3月7日同樣是簡偉城至伊上班處所聊天後， 託伊代 向「豆花」購買500元之愷他命，伊遂於翌（8）日2時許撥打電話予「豆花」調貨，待於同（8）日2時40分左右至建國國小取得愷他命後，隨即以電話聯繫簡偉城前來拿取， 伊均 只是幫他人購買毒品，也沒有獲得任何利益云云（警卷第20頁反面至21頁，偵卷第152至153頁，本院卷第40頁、第63頁、第104頁反面）。本院茲判斷如下：
1、查被告吳柏賢有於102年3月6日、同年月7日，以所有門號0000000000號行動電話分別與證人簡偉城、綽號「豆花」之男子持用門號0000000000號、0000000000號行動電話進行聯繫，並於各該日與證人簡偉城會面；及於102年4月9日，經警在被告吳柏賢屏東縣屏東市○○街○巷○○號住所執行搜索後，扣得其所有前開行動電話之門號0000000000號SIM卡1張等情，均為被告吳柏賢所不爭執（警卷第20頁反面至21頁，偵卷第152至153頁，本院卷第41頁、第64頁反面），並有證人簡偉城於警詢、偵查中之證述（警卷第118至120頁，偵卷第146至147頁）、本院所核發之102年聲監字第57號通訊監察書（臺灣屏東地方法院檢察署102年度警聲搜字第359號偵查卷宗【下稱警聲搜卷】第28至29頁）、被告吳柏賢（所有門號0000000000號）與證人簡偉城（持用門號0000000000號）間之行動電話通訊監察譯文、雙向通聯紀錄（警卷第123至124頁，本院卷第50頁反面、第51頁反面）、本院102年聲搜字268號搜索票、屏東縣政府警察局搜索、扣押筆錄（警卷第26頁、第27至30頁）各1份存卷可佐，是此部分之事實，首堪認定。
2、次查證人簡偉城於警詢、偵查中即已證稱：伊所施用之第三級毒品愷他命來源均係吳柏賢，並係自102年3月6日21時許起，開始在吳柏賢住處向其購買愷他命，至今（本院按：即102年4月9日）已經購買過很多次，如附表三編號1所示之內容即是伊要向吳柏賢購買愷他命，該次係約在吳柏賢住處附近交易，由伊當面拿1,000元給吳柏賢，吳柏賢則拿給伊數量不詳之愷他命1包；而如附表三編號2所示之內容一樣係伊要向吳柏賢購買愷他命，並約在吳柏賢住處附近交易，但交易金額是500元，由伊當面拿500元給吳柏賢，吳柏賢則拿數量不詳之愷他命1包給伊，至2次交易時間點會如此相近，是因為前一天買的已經吸食完了，且伊之所以會知道吳柏賢有在賣毒品，是因為之前伊等相遇時，吳柏賢自己說的，也說有需要可以找他；又附表三各編號所示之「在家裡」、「過去找你聊天」，就是伊等愷他命交易的暗語，之前就有這樣約定，只要約見面，吳柏賢就知道是伊要向他買毒品等語明確（警卷第118至120頁，偵卷第146至147頁），本院審酌證人簡偉城前開所證之購毒始末係屬一致且具體詳實，更已詳細說明其何以知曉應向被告吳柏賢洽購毒品之原因、與被告吳柏賢於如附表三各編號所載簡潔扼要暗語所代表之真實意涵、暗語使用由來及何以於相近時點2次購買毒品之緣故，自已非恣意編撰之虛妄情節可比，況證人簡偉城於經提示以如附表三所示之行動電話通訊監察譯文前，業證稱被告吳柏賢係其愷他命毒品上游來源，並指證102年3月6日21時許即為其向被告吳柏賢購買愷他命之始，不僅核與如附表三編號
1所示之行動電話通訊監察譯文相合，亦與通常購毒者倘初始有意迴護販賣毒品案件之被告，乃會先予全盤否定被告購毒情節，至經提示以通訊監察譯文後始不得已更易其詞而為坦承之情形有所不同，甚足認證人簡偉城其後經警提示以如附表三所示行動電話通訊監察譯文後所為之證述，確非有遭誘導情事，是證人簡偉城前開證述自具有相當程度之可信性；加以證人簡偉城之警詢證述，係經提示以如附表三所示行動電話通訊監察譯文後所為之回想陳述，非全然任憑證人簡偉城予以抽象回憶，亦足排除記憶錯置之可能，而證人簡偉城於警詢、偵查中之證述均係於102年4月9日所為，距其本件向被告吳柏賢購買愷他命時點（102年3月6日、同年月7日），期間俱約僅月餘，同不致生有記憶模糊之瑕疵；尤其經本院勾稽證人簡偉城前開證述與如附表三所示之行動電話通訊監察譯文內容，難認證人簡偉城所證有何牽強比附、歪曲引申之處，綜衡二者所彰顯之交易經過更與通常毒品交易過程中，交易雙方為免犯行經查緝發覺或為規避偵查機關之通訊監察偵查手段，多採取以代號、暗語，甚或僅需基於事前之約定、默契，以簡潔扼要之詞語，即足使雙方知悉該次通訊已進入毒品交易情境，待會面始洽談交易細節之交易模式若合符節，益徵證人簡偉城之前開證述係屬信實可採；另考諸證人簡偉城於警詢、偵查中為前開證述時，未有何足致影響其證述之任意性、可信性等情事存在，此經本院認定如前，而證人簡偉城與被告吳柏賢係屬朋友關係，彼此間復無仇怨等情，業據其等俱供陳在卷（證人簡偉城部分：警卷第118頁；被告吳柏賢部分：警卷第20頁反面，偵卷第152頁），兼以證人簡偉城因本件被告吳柏賢犯行而可能關涉己身利益者，乃施用第三級毒品愷他命之行為，惟 施用愷 他命行為於我國法制上本非刑事法之規制對象，縱供出毒品來源亦無減刑之利益，是衡情證人簡偉城當無無端開罪被告吳柏賢，或甘冒偽證罪風險而於偵查中虛偽證述致自陷囹圄之動機與必要；從而，證人簡偉城前開於警詢、偵查中不利於被告吳柏賢之證述，自堪信為真實。
3、證人簡偉城雖於本院審判期日時翻異前詞，改證稱：伊係於102年3月6日去跟吳柏賢聊天時，請其幫忙調貨愷他命，因伊當時沒有錢，所以請吳柏賢先代墊款項，待翌（7）日去拿取愷他命時，才一起把1,000元交給吳柏賢云云（本院卷第107頁及其反面），惟本院稽諸證人簡偉城於本院審判期日先係證稱：102年3月6日當天係伊叫吳柏賢幫忙跟別人問，但那天沒有買到云云（本院卷第105頁反面），經檢察官接續訊以何以前於偵查中稱有交易成功時，復改稱：102年3月6日那天吳柏賢有拿給伊，買1,000元，那是吳柏賢先幫伊跟人家拿的云云（本院卷第105頁反面），其後經辯護人反詰問以請託經過時，係答稱：伊都係直接去找吳柏賢住處找他，事前沒有約好時間、地點，如附表三所示之行動電話通訊監察譯文均與毒品交易無關，雖然該2次通訊完後， 伊有 去找吳柏賢聊天，但過程中均無提到請託幫忙尋找毒品事情云云（本院卷第106頁反面），經檢察官行覆主詰問以有否請被告吳柏賢幫忙取得毒品時，再改稱：剛剛回答辯護人沒有是因為伊沒注意譯文時間，伊現在確認102年3月6日、102年3月7日去找吳柏賢時，都有提到幫忙拿毒品云云（本院卷第107頁），之後經辯護人覆反詰問 以愷 他命取得情形時，終稱：
102年3月6日伊沒有拿到毒品，是伊當天請吳柏賢幫忙後，吳柏賢才再翌（7）日把拿到的毒品交給伊，該2天所講的毒品是同一件事，1,000元也是7日才交給吳柏賢云云（本院卷第107頁及其反面），末經本院再訊以何以前於偵訊中證稱102年3月6日、同年月7日均有交易成功並各給付1,000元、500元時，再補充答稱：前開款項均是102年3月7日拿的云云（本院卷第108頁），是綜衡證人簡偉城之前開證述歷程，顯可知悉證人簡偉城證述內容不單前、後不一，相互齟齬，並有隨交付詰問進行修飾所證情節情形，尤更與被告吳柏賢前詞所辯（警卷第20頁反面至21頁，偵卷第152至153頁，本院卷第40頁、第63頁、第104頁反面）顯然相迥，則證人簡偉城於本院審判期日時之證述是否可採，殊值可疑；加以證人簡偉城於本件案發時已為具有通常社會經驗之成年人，有全戶戶籍資料查詢結果1紙（警卷第132頁）附卷可考，當清楚知悉「直接購買」與「託人代買」間之差異，難認有何錯解誤認之可能，倘證人簡偉城確僅係請託被告吳柏賢幫忙取得愷他命，其於警詢、偵查中陳述時當會予以審慎區分，何以於偵查中甚詳細說明如附表三所示行動電話通訊監察譯文之使用暗語，是證人簡偉城於本院審判期日時之證述顯係事後迴護被告吳柏賢之詞，不足為信，自應以證人簡偉城於警詢、偵查中之一致證述較為可採。
4、又被告吳柏賢固以前詞置辯（警卷第20頁反面至21頁，偵卷第152至153頁，本院卷第40頁、第63頁、第104頁反面），然本院審酌被告吳柏賢門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄（本院卷第50至51頁反面），被告吳柏賢於102年3月6日21時47分許、同年月7日20時10分許，與證人簡偉城（持用門號0000000000號）相互以行動電話進行聯繫後，於102年3月6日當日即未再與證人簡偉城、綽號「豆花」之男子（持用門號0000000000號）有何通訊之紀錄，要與前詞所辯：伊有於102年3月6日22時許撥打電話向「豆花」調貨，再於同（6）日23時許，以電話聯繫簡偉城回伊住所拿取愷他命云云，有所不符；至被告吳柏賢於102年3月7日翌日（即102年3月8日）2時25分許，雖有與「豆花」進行通訊之情形，然未曾再撥打電話與證人簡偉城，亦核與所辯：伊向「豆花」調得愷他命後，隨即以電話聯繫簡偉城前來拿取云云，顯然相迥，是被告吳柏賢前揭所辯既與客觀事證兩相悖反，自難認係屬可採。
5、至被告吳柏賢之辯護人雖為被告吳柏賢另辯護以：簡偉城已於本院審判期日時證稱前與於警詢、偵查中所證係屬虛偽，且觀諸如附表三所示之行動電話通訊監察譯文內容，均未有何提及到毒品代號、數量及會面地點情事，倘其等通訊目的確係為毒品交易，吳柏賢如何先為準備，又若簡偉城偵訊所述為真，豈非吳柏賢隨時備有愷他命以待販售，惟經警搜索吳柏賢住處，尚未扣得愷他命存在，是請予吳柏賢無罪之判決云云（本院卷第156頁反面至157頁）。
然經本院審酌前情後，已認證人簡偉城之警詢、偵查中證述較諸其於本院審判期日時所為為可採如前，此先予敘明；次查證人簡偉城與被告吳柏賢僅需基於事前之約定，於行動電話通訊過程簡潔扼要提及約定見面，即足使雙方知悉係為商討毒品交易等節，亦經本院認定屬實，而證人於偵查中復明確證稱：都是伊去找吳柏賢，如果他有毒品伊就會向其購買，如果沒有就算了，只是碰面聊天吃飯等語（偵卷第147頁），是自證人簡偉城與被告吳柏賢之毒品交易模式以觀，其等本無需於行動電話通訊過程中即詳細約定相關細節，被告吳柏賢亦非需時刻備有愷他命在旁，自不得逕以如附表三所示之行動電話通訊監察譯文所載係屬簡略及未於被告吳柏賢住處扣得愷他命等情，即認如附表三所示之行動電話通訊監察譯文非與毒品交易相關，並進而推論被告吳柏賢未有販賣第三級毒品犯行，尤其本件案發時日（102年3月6日、同年月7日）距警方執行搜索時，業間隔月餘，時空環境顯非短暫而得認無所變動，當無從併援為被告吳柏賢有利之佐據；從而，辯護人前開辯護理由尚非可採。
6、綜上，被告吳柏賢有於如附表二編號所示之時間、地點，以各該編號所示之方式、經過，販賣各該編號所示數量、價格之第三級毒品愷他命與證人簡偉城等情，業經證人簡偉城於警詢及偵查中證述明確，並有如附表三所示之行動電話通訊監察譯文可資補強，自均堪認與事實相符。
（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按「意圖營利」者，係指行為人有藉以獲取經濟上或財產上利益之主觀期望（最高法院89年度台非字第49號判決理由參照）。再按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴、重罰不貸，且取得代價非低，亦非容易，衡諸常情，倘非有利可圖，應無甘冒遭查獲之極大風險，而親持毒品前往交易處所，平白無端為該買賣行為之理，是除足反證確係另基於某種非圖利之本意外，尚難僅因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，即遽謂無營利之意思而得阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號、97年度台上字第3557號判決理由參照）。查被告曹程彥、吳柏賢各有如事實欄一暨附表一各編號、事實欄二暨附表二各編號所示之販賣第三級毒品客觀犯行，均經本院認定如前，揆諸前開說明，倘非有利可圖，渠等應無甘冒經判刑繫獄之嚴峻風險，而多次親自交付毒品與他人之可能，更何況本件亦查無有何被告曹程彥、吳柏賢確係基於非圖利本意之反證，是其等於為前開各次販賣第三級毒品之犯行時，主觀上俱有營利之意圖，應堪認定。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告曹程彥9次、被告吳柏賢2次販賣第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用
（一）論罪
1、核被告曹程彥事實欄一暨附表一編號1至9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共
9罪。
2、核被告吳柏賢事實欄二暨附表二編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共
2罪。
3、被告曹程彥、吳柏賢前開販賣第三級毒品愷他命犯行前，雖均有持有之行為，惟尚無積極證據足資證明渠等各次所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，自無毒品危害防制條例第11條第5項（即持有第三級毒品達一定數量罪）規定之適用，而毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，則本件被告曹程彥、吳柏賢自無持有第三級毒品愷他命之低度行為，為後續販賣之高度行為所吸收之問題。又被告曹程彥、吳柏賢所犯前開9罪、2罪間，均犯意有別，行為互殊，俱應予分論併罰。
（二）刑之減輕事由
1、按毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設；一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可，但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂，且其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同；又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文，而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上第3692號裁判要旨參照）。查被告曹程彥本件所犯雖共計有
9次販賣第三級毒品愷他命之罪行，惟其中事實欄一暨附表一編號8至9（即販賣與證人林俊宇、許峰瑋）部分，經核負責調查、偵訊之警察、檢察官均未於警詢及偵查中，就該2部分犯罪事實予以調查、詢（訊）問，有102年
4月10日調查筆錄、訊問筆錄各1份（警卷第1至3頁反面，偵卷第159至163頁反面）存卷可考，是被告曹程彥前該2部分所犯既因承辦員警、檢察官調查、偵查過程有所疏漏，致其無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，而被告曹程彥已於本院準備程序及審判期日時自白該2部分犯行，揆諸前揭說明，被告曹程彥該部分所犯2罪，自均仍認與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相合，應俱減輕其刑。至被告曹程彥之辯護人雖另為被告曹程彥辯護以：曹程彥就事實欄一暨附表一編號1至7所犯部分雖否認犯行，惟其僅經檢察官訊問1次後即遭提起公訴，而辯護人係於該次訊問時始經曹程彥選任辯護，第一時間尚未能完全瞭解犯罪全情，且曹程彥係屬智能偏低之人，於相關減刑規定非屬熟悉，而辯護人於同程序曾向檢察官提及，倘曹程彥確有涉案，會鼓勵其勇於認罪，然惜乎本次偵訊完畢後，檢察官即提起公訴，使曹程彥喪失自白減刑之機會，而曹程彥嗣於本院審理時，均坦承所有犯行，爰請本院審酌曹程彥前開所犯部分有無符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定等語（本院卷第156頁及其反面），惟本院查被告曹程彥前於警詢、偵訊前，業均經承辦員警、檢察官告以刑事訴訟法第95條之規定，於各該程序中並有予以辯明犯罪嫌疑、連續陳述、提出證明方法之機會，於偵訊時被告曹程彥甚自行選任辯護人在旁協助，有102年4月10日調查筆錄、訊問筆錄各1份（警卷第1至3頁反面，偵卷第159至
163頁反面）存卷可查，而被告曹程彥於各該程序中猶否認犯行，是檢察官雖於1次訊問後即提起公訴，亦難認有何違反正當法律程序，致使被告曹程彥喪失自白減刑機會之情形；從而，被告曹程彥其後於本院審理時雖坦承事實欄一暨附表一編號1至7所犯部分，仍難認有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之餘地。
2、末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷；且所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度台上字第744號裁判要旨、95年度台上字第6157號判決理由參照）。查被告曹程彥、吳柏賢無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，恣意販賣第三級毒品愷他命與他人、助長毒品氾濫固屬不當，然其等販賣對象分別為5人（附表一編號1至9部分）、1人（附表二編號1、2部分）、次數各計9次（附表一編號1至9部分）、2次（附表二編號1、2部分），販賣總獲不法利益及所販毒品總數量亦非鉅額、大量（附表一編號1至9部分：6,500元、毛重約14公克【價值500元愷他命部分，顯難認有逾價值1,000元愷他命數量之可能，爰按比例推估為毛重約1公克】；附表二編號1、2部分：1,500元、毛重不逾4公克【數量不詳，惟參酌被告曹程彥販售價量以為推估，應不逾4公克】），販毒期間亦短（附表一編號1至9部分為102年1月下旬至同年3月下旬；附表二編號1、2部分為102年3月上旬），客觀犯行危害程度非廣，情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較顯然有別；復審酌被告曹程彥、吳柏賢前均無因販賣毒品案件，經判決有罪確定之前案科刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份（本院卷第159至161頁、第162至172頁）在卷可參，且其等均屬單獨犯罪，未有與他人共犯情形；從而，本院綜合前開主、客觀二方面據以考量後，認被告曹程彥、吳柏賢本件犯罪情狀在客觀上不無可憫恕之處，其等事實欄一、二暨各該附表編號1至7、1至2所犯各罪縱科以法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，俱酌量減輕其刑；至被告曹程彥事實欄一暨附表一編號8、9所犯部分，業經本院依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑如前，倘科以減輕後之刑期已難認有何過重情事，爰不再予酌量減輕其刑，附此敘明。
（三）科刑
1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曹程彥明知毒品具有成癮性、濫用性，於國民健康、社會治安之潛在危害程度匪淺，且販毒行為為煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，於社會、國家之法益亦難倖免，當非個人之生命、身體法益所可比擬，竟仍僅為圖不法利益，即率爾將第三級毒品愷他命賣與他人，動機、目的均難認單純，且助長毒品流通、氾濫，所為確屬不該，尤其被告曹程彥所販售愷他命之對象為5人、次數共達9次、犯行總獲不法利益及所販毒品總數量分別為6,500元、毛重約14公克，犯罪情節雖難認屬重大不赦，然仍難屬輕微；惟念被告曹程彥未有何前案科刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷第159至161頁）附卷可佐，素行非差，且至遲於本院準備程序時，尚知坦承全部犯行，犯罪後態度堪可；兼衡被告曹程彥職業工、教育程度高職肄業、家庭經濟狀況小康（警卷第1頁）及其所提自我智識能力、家庭生活狀況之資料（本院卷第176至182頁）等一切情狀，分別依各次所犯具體情節量處如主文所示之刑。又被告曹程彥行為後（事實欄一暨附表一編號4部分），刑法第50條雖於同日（即102年1月23日）修正公布，並於同年月25日施行，修正後增列數罪併合處罰、定應執行刑之例外規定，惟渠所犯之販賣第三級毒品罪本非最重本刑為5年以下有期徒刑以下之罪，亦經本院量處不得易服社會勞動之刑度，則修正前、後之規定於被告曹程彥即無不同，亦即不生有利、不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，應逕依一般法律適用原則，適用裁判時法（即現行法【最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照】），先予敘明；爰復綜合判斷毒品危害防制條例第4條第3項之規範目的（防制毒品危害，維護國民身心健康）、被告曹程彥各行為彼此間之關連性（9次犯行集中於102年1月下旬至同年3月下旬，所販賣對象為5人【其中5次販賣對象分別為相同2人】，各次並均係單獨所犯，則本件所犯顯難認具有長期性、集團性之犯罪性質）、被告曹程彥之人格特性、犯罪傾向暨與前科之關連性（未有何前案科刑執行完畢之紀錄，素行非差）、各行為所侵害法益之專屬性或同一性（均直接侵害國家、社會法益，並間接侵害他人生命、身體法益）、社會對行為人所犯販賣第三級毒品罪之處罰之期待（販毒行為係屬重罪，於國家、社會之危害、影響均屬深遠）等項，暨參酌刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑，本院爰就被告曹程彥所犯各罪定應執行刑為如主文示之刑，以資責懲。
2、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳柏賢販賣第三級毒品愷他命與他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，甚因缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，被告吳柏賢之販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，復危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該，且被告吳柏賢係於緩刑期間內再犯事實欄二暨附表二編號1、2所示之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷第162至172頁）在卷可憑，素行亦難認良善，加以矢口否認犯行，犯罪後態度自難為其有利之認定；惟念被告吳柏賢販賣第三級毒品對象僅1人、次數共計2次、犯行總獲不法利益及所販毒品總數量分別為1,500元、毛重不逾4公克，是其本件所犯各罪之主、客觀情節顯非重大；兼衡被告吳柏賢職業工、教育程度高職肄業、家庭經濟狀況小康（警卷第19頁）等一切情狀，暨參酌被告吳柏賢之平安醫院精神鑑定報告（本院卷第121至126頁）分析情節，分別依各次所犯具體情節量處如主文所示之刑；復綜合判斷毒品危害防制條例之規範目的（防制毒品危害，維護國民身心健康）、被告吳柏賢各行為彼此間之關連性（僅2次犯行，相隔約1日，所販賣對象均屬同一，各次並均係單獨所犯，是被告吳柏賢本件所犯顯非具有長期性、集團性之犯罪性質）、被告吳柏賢之人格特性、犯罪傾向暨與前科之關連性（緩刑期間內再犯本件之罪，素行難認良善）、各行為所侵害法益之專屬性或同一性（均直接侵害國家、社會法益，並間接侵害他人生命、身體法益）、社會對行為人所犯販賣第三級毒品罪之處罰之期待（販毒行為係屬重罪，於國家、社會之危害、影響均屬深遠）等項，暨參酌刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑，本院爰就被告吳柏賢所犯各罪定應執行刑為如主文示之刑，以資懲儆。
（四）沒收按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而前開規定尚無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號裁判要旨、94年度台非字第200號裁判理由參照）；且所謂「因犯罪所得之財物」，係指因犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是於販賣毒品所得之財物依法諭知沒收時，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決理由參照）；復本條項性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；至所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議參照）。經查：
1、未扣案門號0000000000號之行動電話雖為供被告曹程彥犯事實欄一暨附表一各編號所示犯行所用之物，業經本院認定如前，惟前開行動電話非屬被告曹程彥所有，所搭配門號0000000000號之SIM卡亦非被告曹程彥所申設登記，此經被告曹程彥於本院準備程序時供陳明確（本院卷第63頁），並有遠傳資料查詢1份（本院卷第83頁及其反面）附卷可稽，復查無積極證據足認前開行動電話、SIM卡確屬被告曹程彥所有或其前揭所述不可採信，是自無從依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
2、扣案門號0000000000號SIM卡及未扣案門號0000000000號之行動電話（不含SIM卡，下同），均為供被告吳柏賢犯事實欄二暨附表二各編號所示犯行所用之物，業經本院認定如前，而前開扣案、未扣案物亦屬被告吳柏賢所有，同經其於本院準備程序時供陳明確（本院卷第63頁），復有遠傳資料查詢1份（本院卷第83頁反面至84頁）存卷可考，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於所犯罪刑項下宣告沒收之；又因門號0000000000號行動電話未為扣案，應併予宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
3、未扣案被告曹程彥事實欄一暨附表一各編號、被告吳柏賢事實欄二暨附表二各編號所示之各次販賣第三級毒品所得，均應依前開說明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各於其等歷次所犯之罪刑項下諭知沒收，惟因各該次所得均未扣案，應併予諭知如全部或一部不能沒收時，分別以其等之財產抵償之。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告吳柏賢明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話作為毒品交易聯繫工具，且為避免遭檢警查緝，乃與購毒者約定不在電話中談及購毒情事，只約定見面地點，相關交易事宜於見面再行商談，而於102年3月25日11時許，在屏東縣屏東市○○路○○號「太平洋百貨公司」逃生梯間，販賣300元、數量不詳之第三級毒品愷他命1包與 陳詩語 。
因認被告吳柏賢涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再刑事訴訟法新制採行改良式之當事人進行主義後，檢察官負有提出證據及說服之實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據、所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院92年台上字第128號判例、100年度台上字第4036號裁判要旨參照）。
參、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號裁判要旨參照）。綜上，被告吳柏賢涉犯販賣第三級毒品部分既經本院認定無罪（詳後述），則本判決以下所引用各項證據資料之證據能力，即無庸贅予敘明。
肆、公訴意旨認被告吳柏賢涉犯上開罪嫌，無非係以：1、被告吳柏賢之供述；2、證人陳詩語於警詢、偵查中之證述；3、本院本院所核發之102年聲監字第75號通訊監察書、被告吳柏賢（門號0000000000號）與證人陳詩語（門號0000000000號）間之行動電話通訊監察譯文、本院102年聲搜字268號搜索票、屏東縣政府警察局搜索、扣押筆錄等證據資料為其主要論據。
伍、訊據被告吳柏賢固不爭執有於102年3月25日8時47分、9時16分許，與證人陳詩語相互以門號0000000000號、0000000000號之行動電話進行通訊之事實（本院卷第41頁、第64頁反面），而前情並經證人陳詩語於警詢、偵查中及本院審判期日時證述（警卷第136頁，偵卷第230頁反面至231頁，本院卷第108頁反面至109頁）在卷，復有本院所核發之102年聲監字第75號通訊監察書、被告吳柏賢（門號0000000000號）與證人陳詩語（門號0000000000號）間之行動電話通訊監察譯文各1份（警聲搜卷第28至29頁，警卷第139頁）存卷可佐，是此部分之事實，首堪認定；惟被告吳柏賢堅詞否認涉有何販賣第三級毒品愷他命與證人陳詩語之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給別人等語（警卷第20頁反面，偵卷第153頁，本院卷第40頁、第63頁、第104頁反面）。本院茲判斷如下：
一、按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性；所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，至所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當（最高法院100年度台上字第422號裁判要旨）。查證人陳詩語固於第二次警詢、偵查中證稱：伊曾於102年3月25日11時許，在屏東縣屏東市○○路○○號「太平洋百貨公司」逃生梯間，向吳柏賢購買過愷他命，而同（25）日與吳柏賢之通訊內容就是要聯絡購買愷他命的內容，當時是由吳柏賢到伊上班的地方後，再示意伊到逃生梯交易300元之愷他命1小 包云云 （警卷第137頁反面至138頁，偵卷第230頁反面至231頁），惟其嗣於本院審判期日時則係改稱：伊沒有向吳柏賢購買過愷他命，102年3月25日通訊內容是伊要請吳柏賢幫忙送吃的東西進來，如果去美食街、松青超市就比較貴，況且伊也從來沒有施用過愷他命，之所以會於警詢、偵查中時指證吳柏賢，是因為遭承辦員警所逼迫，而後來在偵查中伊仍然很緊張等語（本院卷第236頁反面至
237頁反面），是證人陳詩語前開證述情節顯然有前後不一、相互齟齬，而本院細繹陳詩語於第二次警詢時先係證稱：
102年3月25日與吳柏賢之通訊內容是伊要購買愷他命之聯絡內容云云（警卷第137頁反面），至偵查中雖仍同為被告吳柏賢不利之證述，然卻係證稱：102年3月25日該次是吳柏賢來之後，伊才臨時起意問他有沒有毒品，不是在伊用電話問的云云（偵卷第231頁），則證人陳詩語前開證述猶有瑕疵存在，是否信實可採已非無疑；加以證人陳詩語早於第一次警詢時，即係有利被告吳柏賢之證述，稱：伊於102年3月25日與吳柏賢通訊，是要吳柏賢買餐點給伊，因為「太平洋百貨公司」規定員工上班期間不能買外食，只能買美食街的食物，而美食街食物都很貴，伊才於上班途中打電話要吳柏賢幫忙買餐點過來等語（警卷第136頁），核與其於本院審判期日時所證稱之通訊緣由、目的均大抵無違，且證人陳詩語確實未有何因施用愷他命經判決有罪確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙（本院卷第128頁）存卷可憑，其於102年4月16日警詢時為警所採集之尿液檢體，檢驗結果亦無愷他命代謝物反應，同有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、屏東縣政府警察局刑事警察大隊查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表各1份（警卷第145頁、第146頁）附卷可佐，則證人陳詩語於本院審判期日時所為之證述自非不可採信；尤其證人陳詩語於本院審判期日時證稱：第二次警詢筆錄是製作筆錄的警察要伊這樣講的，並向伊說要這樣講才會沒有事，伊是被逼的等語（本院卷第108頁反面至109頁、第110頁），顯係對其於警詢中受有不正訊問乙情有所爭執，而經本院依職權傳訊承辦員警 陳顯明 到庭結證，其雖供陳：伊等沒有要求陳詩語按照事先作好的筆錄內容照念，伊等辦案不可能這樣行事等語（本院卷第147頁），惟亦同時陳稱：當天早上伊等有帶到多位購毒者，其中有人承認，所以於第一次筆錄製作完畢後，伊就跟陳詩語說有的人有承認，只有妳一直否認，自己考慮看看，不然等一下還要去檢察官那邊，後來過沒多久陳詩語就自己說有向吳柏賢買過，所以才會製作第二次筆錄等語（本院卷第147頁），是客觀上證人陳詩語確實有因承辦員警陳述致影響所證內容之情事，則證人陳詩語於第二次警詢、偵查中所為不利被告吳柏賢之證述，主觀上是否俱係出於自由意志，當值商榷；從而，證人陳詩語前開不利被告吳柏賢之證述既非無瑕疵可指，且該等瑕疵亦無從認屬不足動搖被告吳柏賢販賣第三級毒品全情之枝節出入，自難經本院據為被告吳柏賢不利之認定。
二、公訴意旨雖另以被告吳柏賢（門號0000000000號）與證人陳詩語（門號0000000000號）間之行動電話通訊監察譯文資為論據，然觀諸各該通訊內容：
「（聯絡方向：吳柏賢，代號：A《陳詩語，代號：B）：
1、通訊時間：102年3月25日8時47分57秒：
A：喂。
B：喂，起來了嗎？
A：還沒。
B：還沒喔？
A：恩。
B：那你要睡到幾點？
A：等一下吧。
B：等一下喔？
A：恩。
B：那幾點會起來？
A：我再打給妳。
B：你打給我喔。
A：恩。
B：喔好，你起來打給我啊。
A：恩。
2、通訊時間：102年3月25日9時16分59秒（簡訊）：
B：起床麻煩記得打給我～別太晚～我不能等太久～
太久我應該就會去找另一個朋友了～人家也再等我～拍謝麻煩你了。」等情（警卷第139頁），均未有何如同被告吳柏賢與證人簡偉城所使用，僅以扼要約定見面地點，即足使雙方知悉係為毒品交易之暗語存在，或依該等通訊整體脈絡足認係屬物品交易之情形（即毒品交易推論之前提），則前開通訊內容是否涉及第三級毒品交易，尚非切實無疑，自難逕據為證人陳詩語前開第二次警詢、偵查中所為不利被告吳柏賢證述之補強證據。從而，證人陳詩語既於本院審判期日時翻異否認有何向被告吳柏賢購買第三級毒品愷他命之情事，而渠等間之102年3月25日行動電話通訊監察譯文亦非顯然可資為補強，揆諸前開說明，本院自難逕以證人陳詩語（即購毒者）之有瑕疵之證述，及尚不足認與證人陳詩語相關毒品交易供述具有相當關聯之補強證據（即被告吳柏賢與證人陳詩語間之行動電話通訊監察譯文），即為被告吳柏賢確有販賣第三級毒品與證人陳詩語之認定。
陸、綜上所述，證人陳詩語於第二次警詢、偵查中不利於被告吳柏賢之證述既非無瑕疵，而渠等間之行動電話通訊監察譯文內容亦不足資為被告吳柏賢涉有販賣第三級毒品犯行之補強證據，是檢察官所舉證據尚未達於一般人均不至有所懷疑之程度，亦無法說服本院以達到被告吳柏賢販賣第三級毒品有罪認定之確切心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告吳柏賢之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告吳柏賢確有檢察官所指之上開犯行，自不得任意以推測或擬制之方法，作為裁判之基礎，揆諸前開條文、判例及裁判意旨，本院自應為被告吳柏賢無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第50條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中華民國103年9月19日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官簡光昌法官陳偉達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月19日
書記官張孝妃附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一┌─┬─┬────────┬───────┬─────────────────┐│編│購│交易時間（紀年：│交易毒品種類、│交易方式、經過││號│毒│民國）、地點│數量及價格（單││││者││位：新臺幣）││├─┼─┼────────┼───────┼─────────────────┤│1│吳│102年3月25日2時│愷他命、1包（│曹程彥（持用門號0000000000號）與吳│││柏│43分31秒後某時許│毛重約2公克）│柏賢（持用門號0000000000號）相互以│││賢├────────┤、1,000元│行動電話約定見面地點，待雙方碰面並││││屏東縣屏東市北興││進一步確認毒品交易事宜後，曹程彥再││││街55號「財政部南││於左列時、地，販賣左列數量、價格之││││區國稅局屏東分局││愷他命與吳柏賢而銀貨兩訖。││││」附近某處│││├─┼─┼────────┼───────┼─────────────────┤│2│吳│102年3月25日13時│愷他命、1包（│曹程彥（持用門號0000000000號）與吳│││柏│18分40秒後某時許│毛重約2公克）│柏賢（持用門號0000000000號）相互以│││賢├────────┤、1,000元│行動電話約定見面地點，待雙方碰面並││││屏東縣屏東市北興││進一步確認毒品交易事宜後，曹程彥再││││街55號「財政部南││於左列時、地，販賣左列數量、價格之││││區國稅局屏東分局││愷他命與吳柏賢而銀貨兩訖。││││」附近某處│││├─┼─┼────────┼───────┼─────────────────┤│3│陳│102年3月4日15時2│愷他命、1包（│曹程彥（持用門號0000000000號）與陳│││孟│分22秒後某時許│重量不詳）、│孟緹（持用門號0000000000號）相互以│││緹├────────┤500元│行動電話約定見面地點，待雙方碰面並││││屏東縣屏東市太原││進一步確認毒品交易事宜後，曹程彥再││││一路21號「 寶雅生 ││於左列時、地，販賣左列數量、價格之││││活館」（屏東自由││愷他命與陳孟緹而銀貨兩訖。││││店）前│││├─┼─┼────────┼───────┼─────────────────┤│4│謝│102年1月23日18時│愷他命、1包（│曹程彥（持用門號0000000000號）與謝│││承│30分57秒後某時許│重量不詳）、│承璋（持用門號0000000000號）相互以│││璋├────────┤500元│行動電話約定見面地點，待雙方碰面並││││屏東縣屏東市永大││進一步確認毒品交易事宜後，曹程彥再││││路66號「全家便利││於左列時、地，販賣左列數量、價格之││││商店」（全家屏東││愷他命與謝承璋而銀貨兩訖。││││華盛店）前│││├─┼─┼────────┼───────┼─────────────────┤│5│謝│102年1月30日16時│愷他命、1包（│曹程彥（持用門號0000000000號）與謝│││承│56分33秒後某時許│重量不詳）、│承璋（持用門號0000000000號）相互以│││璋├────────┤500元│行動電話約定見面地點，待雙方碰面並││││屏東縣屏東市某不││進一步確認毒品交易事宜後，曹程彥再││││詳處所││於左列時、地，販賣左列數量、價格之││││││愷他命與謝承璋而銀貨兩訖。│├─┼─┼────────┼───────┼─────────────────┤│6│謝│102年2月6日19時│愷他命、1包（│曹程彥（持用門號0000000000號）與謝│││承│12分50秒後某時許│重量不詳）、│承璋（持用門號0000000000號）相互以│││璋├────────┤500元│行動電話約定見面地點，待雙方碰面並││││屏東縣屏東市光復││進一步確認毒品交易事宜後，曹程彥再││││路43號「屏東火車││於左列時、地，販賣左列數量、價格之││││站」附近某處││愷他命與謝承璋而銀貨兩訖。│├─┼─┼────────┼───────┼─────────────────┤│7│謝│102年2月15日19時│愷他命、1包（│曹程彥（持用門號0000000000號）與謝│││承│56分26秒後某時許│毛重約2公克）│承璋（持用門號0000000000號）相互以│││璋├────────┤、1,000元│行動電話約定見面地點，待雙方碰面並││││屏東縣屏東市光復││進一步確認毒品交易事宜後，曹程彥再││││路43號「屏東火車││於左列時、地，販賣左列數量、價格之││││站」前││愷他命與謝承璋，惟毒品價款1,000元││││││係至102年2月20日，始經謝承璋給付與││││││曹程彥。│├─┼─┼────────┼───────┼─────────────────┤│8│林│102年2月28日16時│愷他命、1包（│曹程彥（持用門號0000000000號）與林│││俊│33分15秒後某時許│毛重約2公克）│俊宇（持用門號0000000000號）相互以│││宇├────────┤、1,000元│行動電話約定見面地點，待雙方碰面並││││屏東縣屏東市大武││進一步確認毒品交易事宜後，曹程彥再││││路124號「7-ELEVE││於左列時、地，販賣左列數量、價格之││││N」（統一超商永││愷他命與林俊宇而銀貨兩訖。││││大門市）前│││├─┼─┼────────┼───────┼─────────────────┤│9│許│102年2月15日19時│愷他命、1包（│曹程彥（持用門號0000000000號）與許│││峰│56分26秒後某時許│毛重約2公克）│峰瑋（持用門號0000000000號）相互以│││瑋├────────┤、1,000元（惟│行動電話聯繫毒品交易事宜後，曹程彥││││屏東縣屏東市北平│僅取得500元）│再於左列時、地，販賣左列數量、價格││││路7-7號「享溫馨││之愷他命與許峰瑋，惟僅同時取得毒品││││KTV」（屏東店）││價款500元。││││前│││└─┴─┴────────┴───────┴─────────────────┘附表二┌─┬─┬────────┬───────┬─────────────────┐│編│購│交易時間、地點│交易毒品種類、│交易方式、經過││號│毒││數量及價格││││者││││├─┼─┼────────┼───────┼─────────────────┤│1│簡│102年3月6日21時│愷他命、1包（│吳柏賢（所有門號0000000000號）與簡│││偉│47分51秒後某時許│重量不詳）、│偉城（持用門號0000000000號）相互以│││城├────────┤1,000元│行動電話約定見面地點，待雙方碰面並││││吳柏賢屏東縣屏東││進一步確認毒品交易事宜後，吳柏賢再││││市○○街○巷○○號││於左列時、地，販賣左列數量、價格之││││住處附近某處││愷他命與吳柏賢而銀貨兩訖。│├─┼─┼────────┼───────┼─────────────────┤│2│簡│102年3月25日13時│愷他命、1包（│吳柏賢（所有門號0000000000號）與簡│││偉│18分40秒後某時許│重量不詳）、│偉城（持用門號0000000000號）相互以│││城├────────┤500元│行動電話約定見面地點，待雙方碰面並││││吳柏賢屏東縣屏東││進一步確認毒品交易事宜後，吳柏賢再││││市○○街○巷○○號││於左列時、地，販賣左列數量、價格之││││住處附近某處││愷他命與吳柏賢而銀貨兩訖。│└─┴─┴────────┴───────┴─────────────────┘附表三┌────────────────────────────────────┐│吳柏賢（代號：A，行動電話門號：0000000000號）與││簡偉城（代號：B，行動電話門號：0000000000號）間之行動電話通訊監察譯文│├──┬────┬────┬───────────────┬───────┤│編號│聯絡方向│通話時間│對話內容│證據出處│├──┼────┼────┼───────────────┼───────┤│1│A《B│102年3月│A：喂。│屏東縣政府警察││││6日21時│B：你在哪裡。│局屏警刑偵一字││││47分51秒│A：在家裡阿…。│第00000000000│││││B：喔…好阿…好阿。│號刑事案件偵查││││││卷宗第123頁│├──┼────┼────┼───────────────┼───────┤│2│A《B│102年3月│A：喂。│屏東縣政府警察││││7日20時│B： 阿賢 。│局屏警刑偵一字││││9分59秒│A：怎樣。│第00000000000│││││B：你今仔日要上班喔。│號刑事案件偵查│││││A：不然呢。│卷宗第124頁│││││B：你又做大夜的喔。││││││A：沒有啦，我昨天做大夜的，今││││││天輪做中班的。││││││B：有喔，現在不就在做。││││││A：對阿。││││││B：喔。││││││A：恩。││││││B：好啦，我等下再過去找你聊天││││││啦。││││││A：好。││└──┴────┴────┴───────────────┴───────┘附表四┌──┬─────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯之罪及所處之刑│├──┼─────┼─────────────────────┤│1│事實欄一暨│曹程彥販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。│││附表一編號│未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之│││1所載部分│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────┤│2│事實欄一暨│曹程彥販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。│││附表一編號│未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之│││2所載部分│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────┤│3│事實欄一暨│曹程彥販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。未扣│││附表一編號│案販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如│││3所載部分│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────┤│4│事實欄一暨│曹程彥販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。未扣│││附表一編號│案販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如│││4所載部分│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────┤│5│事實欄一暨│曹程彥販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。未扣│││附表一編號│案販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如│││5所載部分│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────┤│6│事實欄一暨│曹程彥販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。未扣│││附表一編號│案販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如│││6所載部分│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────┤│7│事實欄一暨│曹程彥販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。未扣│││附表一編號│案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如│││7所載部分│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────┤│8│事實欄一暨│曹程彥販賣第三級毒品，處有期徒刑參年參月。│││附表一編號│未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之│││8所載部分│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────┤│9│事實欄一暨│曹程彥販賣第三級毒品，處有期徒刑參年參月。│││附表一編號│未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之│││9所載部分│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────┤│10│事實欄二暨│吳柏賢販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。扣案│││附表二編號│門號0000000000號SIM卡壹枚沒收之│││1所載部分│；未扣案門號0000000000號行動電話││││（不含SIM卡）壹支沒收之，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第三級毒品所││││得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────┤│11│事實欄二暨│吳柏賢販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。│││附表二編號│扣案門號0000000000號SIM卡壹枚沒│││2所載部分│收之；未扣案門號0000000000號行動││││電話（不含SIM卡）壹支沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第三級毒││││品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│└──┴─────┴─────────────────────┘