裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第233號民事判決
裁判日期：民國95年11月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度重上字第233號上訴人 華南 商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林展義 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 陳錦隆 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年3月24日臺灣台北地方法院94年度重訴字第399號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國95年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審主張：㈠兩造間為委任之法律關係，被上訴人應依民法第544條負損害賠償責任：
⒈上訴人於87年1月22日轉為民營之前，既係依銀行法設立
登記，經營銀行之存、放款等業務，顯係以營利為目的之金融保險事業機構，與一般私營銀行所營業務無殊，而與公權力之行使並無關連，故純就業務性質而言，上訴人與員工間之關係實應認係私法上之關係始符上訴人所營事業之本質。財政部於87年間，亦曾函示認為台灣銀行之職員，應為公務員兼具勞工身分，是被上訴人於上訴人民營化之前，雖為公務員服務法上之公務員，並享有公務人員保險，但仍不影響其兼具勞工身分之私法上關係。依最高法院65年度第2次民庭總會決議及70年度台上字第1561號判例意旨，上訴人自仍得基於私法上契約之違反，請求被上訴人賠償損害。
⒉判斷公營事業之法人屬性時，應以其設立法源之性質、構
成員資格之取得、有無行使公權力之權能及得否為權利義務主體等項為標準。上訴人為上市公司，依上訴人93年度年報所載，上訴人業於36年3月1日依據公司法規定成立「華南商業銀行股份有限公司」，是上訴人自斯時起，即係依公司法設立之營利社團法人，故為私法人。被上訴人既任職上訴人之經理，對外代表上訴人，在一定事務範圍內具有相當獨立之裁量權，應屬公司法第29條所規定之經理人，故兩造間之權利義務，自應依委任關係決之。
⒊本件被上訴人自81年9月起即擔任上訴人公司花蓮分行經
理，至85年1月調任總行放款覆審中心止，為上訴人處理一定之事務，在一定之授權範圍內得依自己之意見為裁量。即就貸款之申請為准駁之核定，故兩造間之關係為有償委任之債之關係。而被上訴人於核准多筆貸款之貸放時，未盡善良管理人之注意義務，亦未遵守銀行法及上訴人之內部規定，致上訴人公司蒙受重大損失。故依民法第544條規定，被上訴人處理上訴人委任之事務有過失，應負損害賠償責任。
㈡縱非私法上之委任關係，被上訴人仍應依民法第184條第1項
、第186條、第227條等規定，負侵權行為損害賠償及不完全給付之損害賠償責任：
⒈所謂不完全給付係指債務人雖為給付，而給付之內容並不
符合債務本旨，違反正義與衡平之原則。又注意義務係以保護債權人之利益狀態為目的，違反注意義務除係發生侵權行為責任之原因外，於契約履行中違反注意義務，即屬不完全給付之債務不履行。
⒉公務員與政府間雖為公法上之關係，若公務員於執行公務
時，假公務上之權力，故意不法侵害其所服務機關私法上之權利者，仍非不得成立侵權行為。
⒊上訴人為國內著名之商業銀行，為辦理授信業務，除依銀
行法及相關法規外，內部亦制定有多項規定供行員遵守，被上訴人為經理人，具有一定之專業能力，除應遵守安全性、流動性、收益性、公益性及成長性等五項基本授信原則外，針對各個授信戶，亦應於審核授信案件時，就借款人（PEOPLE）、借款用途（PURPOSE）、償還來源（PAYMENT）、債權保障（PROTECTION）及授信展望（PERSPECTIVE）等5項原則（簡稱5Ｐ原則）加以評估。惟被上訴人於任職於上訴人公司花蓮分行期間，多次違背前揭法則，未依一般正常程序辦理授信案件，致其所核准之放款造成多達新台幣（下同）15億餘元之呆帳，被上訴人前揭所為，縱無故意，亦有過失，與上訴人所受損害間並有相當因果關係存在。上訴人茲就被上訴人於服務上訴人公司花蓮分行時，未依上訴人之授信業務相關規定違規核貸，致上訴人公司遭受損害之授信案件中較為嚴重者，先請求被上訴人賠償1000萬元，其餘部分則暫保留請求之權利。
㈢上訴人係依據侵權行為及債務不履行之法則請求，故時效期
間長達15年：依最高法院43年台上字第752號判例及最高法院77年度第19次民事庭會議決議之見解，可明瞭上訴人本得基於債務不履行及侵權行為之法律關係請求，且時效期間長達15年。
㈣爰依民法第民法第184條第1項前段、第186條、第227條、第
544條等規定，向被上訴人請求1000萬元之損害賠償，且上訴人係以重疊合併之訴，主張前述四個請求權基礎，求為判決命被上訴人應給付上訴人1000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語。
二、被上訴人則以：㈠上訴人不得依私法上之委任關係，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任：
⒈被上訴人係經由上訴人依法舉辦之考試而取得公營銀行人
員任用資格後，依公務人員服務法、公務人員俸給法、公務人員考績法及公務人員保險法等公法規定，辦理任用、俸給、退休、撫卹、保險等事項。被上訴人就兩造間任用關係既無自由決定之權利，兩造間亦無私法上居於平等之當事人地位可言，乃為公法上具有上下服從之特別權力關係。則兩造間之任用關係屬公法關係，至為明確。上訴人據私法上之委任關係而請求被上訴人賠償損害云云，顯於法不符。
⒉上訴人起訴狀所載「借款人名稱及被上訴人對上訴人侵權
暨債務不履行之明細」，系爭授信案件均於87年1月22日前，即上訴人轉為民營前已核定准予授信，亦即此等授信案件之決定，係於兩造間處於公法關係期間所為，上訴人自不得依私法上之委任關係，請求被上訴人負債務不履行損害賠償責任。
㈡上訴人對被上訴人主張之侵權行為損害賠償請求權，縱屬存在，亦已罹於時效：
⒈依上訴人94年3月17日起訴狀指稱：「查被上訴人擔任經
理人之花蓮分行，逾期放款甚為嚴重，上訴人於85年間察覺後．．．」等語。可知上訴人自85年間，即已察覺本案所訴情節。惟其迨至94年3月17日始具狀起訴，顯已逾民法第197條第1項所定行使權利之時效期間，故上訴人對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權縱屬存在，亦因罹於時效而消滅。
⒉再依上訴人94年3月17日起訴狀所載：「．．．另本案相
關貸款文件，原本全由花蓮地方法院檢察署扣押在案，上訴人多次請求發函，亦未獲允許，故上訴人僅能就目前所持有之影本及內部稽核單位之調查資料，提起本件訴訟」等語，益見上訴人提起本件起訴，亦係依其於85年間即已查得持有之資料為其請求之依據。
㈢被上訴人任職上訴人公司花蓮分行經理期間，業已盡善良管
理人之注意義務而執行職務，並無上訴人所指侵權行為及債務不履行之情事：
⒈上訴人公司對於被上訴人辦理授信業務等事項，每年均另
派稽核人員全面查核授信營業狀況，而上訴人起訴狀所列涉有逾期授信戶等授信事項，亦係曾經上訴人公司當時審查核備或稽核認可者。既為已經上訴人查核並予認許之事項，應無侵權行為或債務不履行之可言。
⒉銀行就授信案可貸性之判斷，為集體創作，係經營業部門
、徵信部門、授信審議委員會、董事會等層層審議，而是否核貸，各參與審議作業人員可能市場因素或個人觀點而持不同意見，譬如徵信部門與營業部門，前者基於借款安全，傾向踩煞車，後者承擔業績壓力，傾向踩油門，經過折衷調和後，其核貸與否之判斷自屬集體創作。是上訴人主張被上訴人就系爭個案之授信有疏失，顯有不當。
⒊依卷存上訴人所提出系爭授信個案之授信申請書記載內容
，可知授信之審核及准駁，係經逐層簽辦，有經授信小組決議者，有經總行核可貸放者，顯見系爭授信個案均完成上訴人所訂規定等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴，求為將原判決廢棄，改判如其原審訴之聲明。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠上訴人與台灣銀行之組織型態全然不同：
⒈最高法院93年度台上字第1365號判決指出：「上訴人（即
台灣銀行）係財政部在台灣光復後，於民國三十五年間授權台灣省政府前身之台灣省行政長官公署財政處辦理接收日產舊台灣銀行、舊三和銀行、舊台灣貯蓄銀行、舊蓬萊不動產株式會社及舊永樂土地建築物株式會社等機構，以台灣省行政長官公署三十五年五月六日辰魚參伍署財字第○四三五○號訓令，專案核准改組而來。．．．.其資本全為國庫撥充，所有權為國有，無股東名簿之登記，為政府擁有全部股權之公營銀行，並非依公司法或銀行法設立，且非屬公司組織型態之銀行。其設立法源之性質既屬公法範疇，性質上應非私法人，」⒉銀行法第52條於民國74年5月20日修正前，台灣銀行並未
具法人資格，僅能依民事訴訟法第40條第3項規定，以非法人團體承認其具有訴訟當事人能力。迨至銀行法第52條第1項修正為銀行為法人，其組織除法律另有規定或本法修正施行前經專案核准者外，以股份有限公司為限，始取得法人資格。惟台灣銀行仍非屬股份有限公司型態，直至
92年7月1日方依據公司法規定，成立股份有限公司，此由台灣銀行網站之「台銀簡介」欄，即可證明（見原證38號）。
⒊上訴人前身為株式會社華南銀行(此株式會社華南銀行係
根據日本銀行法之規定向日本政府註冊，創立於民國8年），民國35年10月16日成立華南商業銀行籌備處，35年12月12日，接收株式會社華南銀行資產，36年3月1日正式成立華南商業銀行股份有限公司（見原證39號）。是上訴人自斯時起，即係依公司法設立之營利社團法人，故為私法人，被上訴人既任職上訴人之經理，對外代表上訴人，在一定事務範圍內具有相當獨立之裁量權，應屬公司法第29條所規定之經理人，故兩造間之權利義務，自應依委任關係決之。
⒋上訴人於民國87年民營化前之股東結構中，台灣省政府所
持有之股份超過百分之50（達59.35％），依大法官釋字第8號解釋，固屬於台灣省政府所屬之「公營事業機關」。民國87年間，上訴人釋出官股，使官股比例降為41.36％，並於87年1月22日轉為民營。惟上訴人於轉為民營前，既係依銀行法設立登記，經營銀行之存、放款等業務，顯係以營利為目的之金融保險事業機構，與一般私營銀行所營業務無殊，而與公權利之行使並無關連，故純就業務性質而言，上訴人與員工間之關係實應認係私法上之關係，始符上訴人所營事業之本質。
㈡被上訴人並非依公務人員任用法定有官等之公務員：
⒈財政部於民國64年3月20日訂有「財政部所屬國營金融保
險事業機構職位列等辦法」（見上證2號），該辦法第2條規定：「財政部所屬國營金融保險事業機構除董事長、理事主席、總經理，局長外，凡預算員額內之正式職員與工員所擔任之職位，均應核列職等。」益可證明身為經理人之被上訴人確非「國營事業管理法」及「公務人員任用法任用定有官等之公務員」。被上訴人係於52年3月8日，由上訴人以「試用雇員」職稱僱用，此由上訴人於當時所發給被上訴人之「任免人員通知書」（見上證5號）及被上訴人之「人事資料卡」（見上證6號）即可證明。依該「人事資料卡」首頁之「考試」欄，被上訴人僅有49年之珠算二級檢定合格而已，並未經任何考試及格，而前述財政部所屬國營金融保險事業機構人事管理法令，均係63年9月以後才公佈施行，足證被上訴人並非係由上訴人或政府機關依法舉辦之考試而取得「公營銀行人員」之任用資格，亦非依公務人員任用法第九條第一項規定取得任用資格，且上訴人之員工職位又無職等之分類，是被上訴人並非依公務人員任用法任用定有官等之公務員，又不適用公務人員俸級法、公務人員考績法及公務人員保險法之規定，應無疑問。
⒉被上訴人於81年9月18日，調升為上訴人公司花蓮分行經
理，故自斯時起與上訴人間為委任之法律關係。而被上訴人擔任經理一職，渠之「等級薪等」為十三等九級，足見「十三等九級」僅係敘薪之標準而已，並非渠之官等及職等。故被上訴人係於52年3月8日，由上訴人以「試用雇員」職稱所僱用，而前述財政部所屬國營金融保險事業機構人事管理法令，均係63年9月以後才公佈施行，足證被上訴人並非係由上訴人或政府機關依法舉辦之考試而取得「公營銀行人員」之任用資格，亦非依公務人員任用法第九條第一項規定取得任用資格。且上訴人之員工職位又無職等之分類，是被上訴人並非依公務人員任用法任用定有官等之公務員，不適用公務人員俸級法、公務人員考績法及公務人員保險法之規定，應無疑問。
㈢被上訴人之任命並非依國營事業管理法，國營事業亦非當然係公法人：
⒈最高法院於91年台上字第1129號判決表示：「．．．於判
斷上訴人之法人屬性時，自應以其設立法源之性質、構成員資格之取得、有無行使公權力之權能及得否為權利義務主體等項為標準。至其資本來源、組織規程或章程之訂立及修訂程序、營業預算之審定、審計機關之審計、事業計劃及方針之核定、是否國營或公營等項，自非決定法人屬性之依據。」，參照國營事業管理法第3條、財政部所屬國營金融保險事業機構人事管理準則第7條、財政部所屬國營金融保險事業機構職位列等辦法第2條等規定，均可證明身為經理人之被上訴人確非「國營事業管理法」及「公務人員任用法任用定有官等之公務員」。被上訴人既係於52年3月8日，由上訴人以「試用雇員」職稱所僱用，依前開條文規定，被上訴人明顯係屬於「由各機構視需要派用或聘僱」，兩造間並非公務員任用關係最高法院95年度台上字第165號民事判決(參上證3)亦同此旨。㈣原審適用最高法院61年台上字第1672號判例，認公法上契約
與私法上之契約，其主要之區別為契約之內容與效力，是否均為公法所規定。茍契約之內容及效力，並無公法規定，而全由當事人之意思訂定者，縱其一方為執行公務，仍屬於私法上契約之範圍。被上訴人於81年9月10日起至85年1月止，擔任上訴人公司花蓮分行之經理，依財政部所屬國營金融保險事業機構人事管理準則第7條之規定，並非屬於行政院核定或財政部遴選核定之人員，而係由「由各機構視需要派用或聘僱」之人員，是縱謂上訴人當時仍係國營事業機構，被上訴人亦係由上訴人所派用或聘雇。是兩造間厥為私法上之契約，應無疑問。
㈤被上訴人未遵守上訴人之內部規定：
⒈所謂授信，係指金融機構對於客戶授與信用，負擔風險以
賺取收益之業務之一。授信業務是銀行最重要業務，更是銀行收益的主要來源，辦理授信業務的健全與否，勢將直接影響到銀行生存發展的根基。金融機構亦均以此五項原則列為內部規定，作為辦理授信之指標。
⒉「五P原則」雖非我國現行法規，惟已陸續納入銀行辦理
授信之相關法規中。如信用合作社授信審議委員會組織準則第七條第三項規定：「授信案件之審議，應以徵信資料及借款用途計畫，為重要之依據，並應以審議借款戶、資金用途、還款來源、債權保障及授信展望等要項為基本原則。」其他如農（漁）會信用部業務管理辦法、農會漁會信用部對贊助會員及非會員授信及其限額標準亦然。
⒊「五P原則」亦係法院判斷授信人員是否應負民事損害賠
償責任及刑事責任之根據。擔保品僅為其中一項評估因素，而最主要之考量因素仍為授信戶之還款來源。就授信審核原則而言，如借款人曾有拒絕往來紀錄，銀行自當審慎評估，如考量個案情形仍准予貸放時，應敘明承作之理由，並加強覆審追蹤，以控管授信風險。
⒋上訴人授信相關規定乃係強制規定，被上訴人身為經理人
，與上訴人間為有償之委任關係，對於編號1號至編號9之關係戶，竟以相互間為保證人，並以關係戶為發票人之票據辦理客票融資，導致一家授信戶延滯，全體皆延滯之骨牌效應，被上訴人顯未盡善良管理人之注意。至編號10號至編號20號部分，則有諸多違背法令及上訴人頒布之授信相關規定者。其與上訴人之損害間自有相當因果關係。⒌被上訴人自81年9月起至85年1月擔任上訴人花蓮分行經理
，至85年6月底，竟有高達187戶之授信戶，貸款件數共430筆，金額合計15億413萬元之逾期放款案件。被上訴人辯稱渠（見被證一號）於84年6月底止，即因業績優良，創造高達六十九億餘之放款餘額，依其自承之餘額估計，當時之逾期放款比例即高達21.57％。
⒍依上訴人之稽核室於85年8月28日提出之查核結果報告，
被上訴人於八十一年至八十四年間，發生之之逾放金額為全行之冠。發見被上訴人亦違反銀行員生活道德規範，與借戶有密集資金往來之情事。
㈥被上訴人確未盡善良管理人之注意義務：上訴人為辦理授信
業務，除依銀行法及相關法規外，內部亦制定有多項規定供行員遵守，被上訴人為上訴人之經理人及為上訴人辦理放款之經辦及主辦人員，應盡善良管理人之注意義務，並遵守「華南商業銀行營業單位授信授權辦法」「華南商業銀行授信規則」「華南商業銀行授信小組實施要點」「華南商業銀行擔保品處理要點」「華南商業銀行辦理建物加成標準」「以房屋連同座落基地以買賣過戶或新建登記在一年以內之買賣契約價為鑑價之規定及應注意事項」「華南商業銀行個人授信案件徵信處理注意事項」「財政部規定：會計師辦理融資財務報告查核簽證之實施範圍、分段實施日期等」「中小企業信用保證基金規定：中小企業融資信用保證作業手冊第捌篇、不代位清償準則」「華南商業銀行辦理墊付國內票款週轉金貸款作業要點」「華南商業銀行放款副擔保期票管理辦法」「華南商業銀行放款副擔保期票管理辦法」「華南商業銀行對授信戶關係企業授信應行注意事項」「華南商業銀行實務手冊（授信業務篇）第二節三．徵信調查及擔保品鑑估」「華南商業銀行授信歸戶客戶資料查詢」「華南商業銀行徵信作業要點」等相關規定。
㈦被上訴人不完全給付之情事甚多，上訴人已舉證證明，而被
上訴人並未能證明渠並無故意或過失，顯見被上訴人對上訴人確有不完全給付之情事。被上訴人如否認無不完全給付之情事，應證明渠並無故意或過失。
㈧捨棄原審主張侵權行為法律關係請求權。
四、被上訴人則求為駁回上訴，其除引用原審之陳述外，並補陳略以：
㈠被上訴人係上訴人依國營事業管理法任用，定有職稱及職等
之公營事業人員，其與上訴人間自屬公法上之公務員任用關係，上訴人公司係公營金融機構，是被上訴人於上訴人公司民營化以前，屬公法上關係。
㈡私法上委任契約之成立，須以當事人意思表示合致為要件，
且公法上契約與私法上之契約，其主要之區別為契約之內容與效力，是否均為公法所規定。被上訴人係自81年9月18日至85年1月15日擔任上訴人公司之花蓮分行經理，該段期間係在上訴人民營化之前，而上訴人亦自承其組織於民營化前性質上係台灣省政府所屬之「公營事業機關」，自屬公法上之公務員任用關係，顯非私法上之委任關係。是上訴人主張其與被上訴人間係屬委任之法律關係，依民法第227條及第544條之規定，請求被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，應為法所不許。
㈢被上訴人擔任上訴人花蓮分行經理期間，處理授信業務已盡善良管理人之注意義務，並無債務不履行之損害賠償責任。
銀行授信時，對借款人之信用及其投資計畫固應依風險建構程序，銀行並制定各種授信作業之指導原則，以期授信人員遵守。惟此等指導原則並非強制或禁止規定，亦非一成不變，授信人員辦理放款時仍應考慮當地市場與行業景氣等因素，以銀行之最佳利益作成決定。銀行授信人員秉其專業智識判斷銀行應承擔之風險，乃係就具體個案為評估風險與利益，並非機械式適用銀行授信規則以辦理授信，不得遽認被上訴人之授信作業，未完全符合上訴人所訂定之各種辦法，即有侵權行為或債務不履行。
㈣銀行授信為集體判斷，屬於合議制度下所做成之結論，對於
「可貸性」之判斷，亦即授信人員對於具體個案是否核定授信以及授信金額多寡之判斷，乃屬於經營判斷事項，由授信人員依其專業智識及能力為之。又授信個案之經營判斷，上訴人以事後景氣變動致借戶違約，主張被上訴人不應授信而有債務不履行，顯與「經營判斷法則」有違等語。
五、上訴人主張被上訴人自81年9月起，擔任上訴人公司花蓮分行經理，至85年1月調任總行放款覆審中心止。於擔任經理期間，為上訴人處理一定之事務，而被上訴人於核准多筆貸款之貸放時，未盡善良管理人之注意義務，亦未遵守銀行法及上訴人之內部規定，致上訴人公司蒙受重大損失。故依民法第544條、第227條等規定，請求被上訴人負損害賠償等情，固據提出87年度偵字第2305號檢察官不起訴處分書、上訴人銀行營業單位授信辦法等、 喬茂 等公司登記事項卡、董監事名單、授信申請書、擔保品鑑價資料等（見原審卷第28-230頁），及上訴人銀行逾期放款月報表（見本院卷第153-165頁）為證，被上訴人亦坦承於前開期間擔任被上訴人公司花蓮分行經理，並對上訴人所提出如附表編號1-20（見本院卷第110-112頁）之呆帳等情，亦不爭執。惟否認有違背委任或債務不履行等情事，並以前揭情詞置辯。是本件所應審酌者為：㈠上訴人公司於87年1月22日民營化前，是否為公營金融機構；㈡上訴人能否依私法關係請求損害賠償；茲分述於次：
㈠關於上訴人是否為國營金融機構部分：
⒈按法人係除自然人外，依法律規定所設立具有權利義務能
力資格之主體，為法律創設之人格者。一般而言，法人分為公法人與私法人二類，其依公法設立者，為公法人，依私法設立者，為私法人。除憲法上之各級地域團體符合下列條件者：一、享有就自治事項制定規章並執行之權限，
二、具有自主組織權，得為地方自治團體性質之公法人外，其他依公法設立之團體，其構成員資格之取得具有強制性，而有行使公權力之權能，且得為權利義務主體者，始有公法人之地位，此觀司法院釋字第四六七號解釋理由即明。本件上訴人係依銀行法令設立之公營事業法人，並非地方自治團體，則於判斷上訴人之法人屬性時，自應以其設立法源之性質、構成員資格之取得、有無行使公權力之權能及得否為權利義務主體等項為標準。
⒉查被上訴人銀行創設於民國八年（西元一九一九年）由當
時省紳 林熊徵 先生及海外華僑鉅商等發起組織，於同年（即民國八年）元月二十九日召開創立大會，資本總額定為日幣一千萬圓，由林熊徵先生擔任總理（董事長），設總行於台北市表町二丁目二番地（即現今之館前路四十五號地址），同年三月開始營業。林熊徵先生從民國八年創立株式會社華南銀行即就任總理至民國三十三年增資後，由於台灣銀行所有股份超過總資本之半數，乃由台灣銀行改派名 倉喜 作任總理，林熊徵先生則就任最高名譽職之會長。民國三十四年十月二十五日台灣光復，林熊徵先生以台灣總商會會長身份，獲選台灣省代表，參加中央政府還都典禮，旋於完成向當局爭取華南銀行繼續存在的重要使命後於民國三十五年十一月二十七日病逝。上訴人銀行遂於民國三十六年二月二十二日舉行股東大會，由董事會推劉啟光先生為董事長。民國三十六年五月三日召開臨時股東大會，決議與前台灣信託公司合併，將該公司改為本行信託部，並將資本額增加至舊台幣二千五百萬元。民國三十七年六月，一年間先後在省內各市鎮普設分行、辦事處共達六十餘單位，並吸收優秀金融人才，開拓業務，使本行得成為本省資本雄厚、基礎穩固之商業銀行。民國三十七年，大陸經濟動盪，本省經濟亦不免受其影響，本行為求經營堅實計，改採重點主義，將重要地點之辦事處升格為分行，同時撤銷若干偏僻地區之辦事處與營業所。至同年十一月，依照財政部頒佈商業銀行調整資本辦法將資本總額增至舊台幣十億元。民國三十八年六月十五日，本省實施幣制改革後，經濟日趨繁榮，本行復將資本總額調整為新台幣一百五十萬元，其後經過多次增資，至九十年五月十八日，經股東會通過，增資至新台幣三百七十億九千一百萬元，成為國內商業銀行中資本雄厚之一家。民國八十七年元月二十二日官股釋出，完成民營化，正式邁向新里程（上訴人銀行沿革參照）。而民國36年9月1日修正前銀行法第2條規定：銀行應為公司組織非經財政部核准不得設立。民國三十八年一月二十日總統令制定公布之國營事業管理法第3條規定：本法所稱國營事業如左：一政府獨資經營者。二依事業組織特別法之規定，由政府與人民合資經營者。三依公司法之規定，由政府與人民合資經營，政府資本超過百分之五十者。上訴人公司係於光復後接收日產改組成立，有如前述，上訴人於87年民營化前之股東結構中，台灣省政府所持有之股份達59.35％等情，亦為上訴人所自承，故上訴人於87年1月22日轉為民營之前，顯係國營金融事業機構，其管理應依國營金融事業管理相關法令定之，自係公法人無疑。上訴人主張其自36年3月
1日起，即係依公司法設立之營利社團法人，而為私法人等語，尚非可採。
㈡關於上訴人能否依私法關係請求部分：
⒈按所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行
使統治權作用之行為而言，包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利，及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為在內。上訴人公司之設立，係國營金融事業機關，依國營事業管理法第二條規定，負有發展國家資本，促進經濟建設，便利人民生活為目的之任務，其盈餘之分配、產品之銷售、收支之審核、人員之任用、晉升均與民營機構有別。則上訴人執行其業務，係為達成上開任務之行為，應屬公權力之行使，與一般銀行係以營利為目的有別，應認其為政府機關，屬公法人。次按私法上委任契約之成立，須以當事人意思表示合致為要件，且公法上契約與私法上之契約，其主要之區別為契約之內容與效力，是否均為公法所規定（最高法院六十年台上字第一六七二號判例參照）。
⒉查被上訴人進入上訴人銀行服務，係經由上訴人公司依法
舉辦之考試取得公營銀行任用資格之故，而被上訴人自81年9月起即擔任上訴人花蓮分行經理，至85年1月間始調任上訴人總行放款覆審中心等情，為上訴人所不爭（參94年11月3日上訴人之民事綜合辯論意旨狀第3頁及第5頁爭點整理欄第3點），並有被上訴人之公務人員保險保險證影本一件，附卷可稽。是被上訴人受上訴人公司指派任職花蓮分行經理，兩造間任用契約關係之內容與效力，均非由當事人之意思而訂立，而悉依國營金融事業管理相關法令、及公務人員服務法、公務人員俸給法、公務人員考績法及公務人員保險法等公法規定，以規範被上訴人之任用、俸給、退休、撫卹、保險等事項，被上訴人就兩造間任用關係並無自由決定之權利，兩造間亦無私法上居於平等之當事人地位可言，乃為公法上具有上下服從之特別權力關係。則兩造間之任用關係屬公法關係，灼然可見。上訴人主張依私法上之委任關係，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，自有不合。
⒊上訴人雖主張上訴人公司與台灣銀行之組織型態全然不同
，性質上應非私法人，銀行法第52條於民國74年5月20日修正前，台灣銀行並未具法人資格，上訴人前身為株式會社華南銀行，民營化前台灣省政府所持有之股份雖達
59.35％，惟上訴人轉為民營前，既係依銀行法設立登記，經營銀行之存、放款等業務，顯係以營利為目的之金融保險事業機構，與一般私營銀行所營業務無殊，且被上訴人並非依公務人員任用法定有官等之公務員，又不適用公務人員俸級法、公務人員考績法及公務人員保險法之規定。被上訴人之任命亦非依國營事業管理法，國營事業亦非當然係公法人云云。惟查國營事業法規定：「國營事業用人，除特殊技術及重要管理人員外，應以公開考試方法行之。公開考試分省舉行為原則。」、「在本法施行前，國營事業現有人員應予甄審，其升遷、調補，應依經歷、年資及服務成績為標準。」、「本法第三十一、三十二兩條所稱國營事業人員考試、甄審及考績辦法，由行政院會同考試院另定之。」、「國營事業人員除遵照公務員服務法第十三條之規定外，不得經營或投資於其所從事之同類企業。」、「國營事業人員任用之迴避，適用公務員任用法第十二條之規定。但特殊技術人員，不在此限。」、「國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」（國營事業法第31條、第32條、第33條、第36條、第37條、第14條參照）。揆諸上開說明，關於國營金融行庫人員之任用、俸給等，主管機關另訂有管理法規，自非完全與公務人員相同，亦不以銓敘為必要，上訴人以其人員之進用、任用、俸給等，不同於一般公務員，否定其為國營金融機構，自無可取。
六、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於民法第544條、第227條規定，請求被上訴人給付1000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述；上訴人請求去函財政部：查上訴人公司民營前，其經理人是否定有官等之公務員？或係依何項法令所任命？去函考試院銓敘部：查上訴人公司於轉為民營前，其聘用之正式員工（含經理人在內）是否屬於「公務人員任用法」上所謂依法考試及格並經考試院銓敘部銓敘任用之各機關組織法規定，定有職稱及官等之公務員？云云，均無必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年11月14日
民事第八庭
審判長法官吳景源
法官鄭威莉法官連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年11月14日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。