裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第131號刑事判決
裁判日期：民國105年03月10日
裁判案由：侵占等
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第131號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告黃進德上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣新竹地方法院104年度易字第58號，中華民國104年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第6658號、103年度偵字第9636號、103年度偵字第10883號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃進德侵占部分撤銷。
黃進德意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、黃進德與 黃婕妤 原為男女朋友關係。2人尚在交往期間，於民國101年12月31日，黃婕妤所飼養之母狗生下2隻小母狗、1隻小公狗，2人約定母狗歸黃進德飼養，公狗歸黃婕妤飼養（下均稱系爭小狗）。102年7月間某日，黃婕妤與其母親 陳玉美 在新竹市○○路○○○巷○○號住處發生衝突，陳玉美見黃婕妤情緒不穩，恐危及黃婕妤飼養之系爭小狗，乃委託黃進德帶回先代為照顧。嗣黃婕妤於同年12月間自大陸地區返台後至103年3月間止，多次向黃進德催討歸還系爭小狗，黃進德均置之不理，且明知其僅是受陳玉美所託暫時照顧系爭小狗，日後須再歸還黃婕妤，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將系爭小狗據為己有，並於不詳時日將系爭小狗轉贈予不知情之友人 葉淑蓉 。迨至103年3月8日上午6時許，黃婕妤至新竹市○○路○○○巷○○○號要求黃進德歸還系爭小狗，並與黃進德拉扯，在場黃進德之友人 鄭遠傑 見狀，竟基於傷害之犯意，徒手毆打黃婕妤，致黃婕妤受有頭皮、右中指、左膝及左踝挫傷、右眼眶血腫等傷害（鄭遠傑所犯傷害罪部分，業經原審判處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣【下同】1千元折算1日，因檢察官及鄭遠傑均未上訴而告確定），嗣經黃婕妤報警處理，始查悉上情。
二、案經黃婕妤訴由新竹市警察局第三分局及新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本件起訴書原起訴被告黃進德及鄭遠傑共同涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌，黃進德另涉犯同法第335條第1項侵占罪嫌，原審審理後就被告黃進德所涉傷害、侵占等罪嫌均判處無罪，就被告鄭遠傑所涉傷害部分則判處有罪，嗣檢察官僅就被告黃進德無罪部分提起上訴，有其上訴書附卷可稽（見本院卷第10至12頁），被告鄭遠傑及黃進德則未上訴，故原審前揭有關鄭遠傑部分因檢察官及被告鄭遠傑均未上訴而告確定，即非本院審理範圍，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告對本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據（見原審易字卷第107頁、本院卷第30頁反面、第31頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。
二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於原審及本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
參、實體部分：
一、訊據被告黃進德固坦承與告訴人黃婕妤原為男女朋友關係，並約定系爭小狗歸黃婕妤飼養，及伊有於102年7月間某日，自陳玉美及黃婕妤處帶走系爭小狗，且已將系爭小狗贈予友人葉淑蓉等事實，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：係陳玉美怕黃婕妤精神發作會摔狗，叫伊把小狗帶回家，黃婕妤要求伊用1萬元買下小狗，伊當天先拿5千元給黃婕妤，隔天才去抓小狗，之後再補5千元予黃婕妤，伊並無侵占小狗云云。經查：
（一）被告黃進德與黃婕妤交往期間，黃婕妤飼養之母狗於100年00月00日生下2隻小母狗、1隻小公狗，2人約定母狗歸黃進德飼養，公狗歸黃婕妤飼養。102年7月間某日，黃進德自黃婕妤位在新竹市○○路○○○巷○○號住處帶走系爭小狗。嗣黃婕妤於102年12月間自大陸地區返台後至103年3月間不斷向黃進德索討歸還系爭小狗，黃進德均置之不理，復將系爭小狗贈予友人葉淑蓉等情，業據被告於警詢、偵查及原審暨本院審理時供認不諱（見103年度偵字第9636號卷第4頁反面、103年度偵字第6658號卷第94頁反面、第95頁反面、原審易字卷第16頁、本院卷第32頁反面至第35頁），並經證人即告訴人黃婕妤、陳玉美於偵查及原審審理時證述綦詳（見103年度偵字第9636號卷第6頁、103年度偵字第6658號卷第33頁、第93至95頁），復有陳玉美與系爭小狗之合照、黃婕妤向黃進德催討系爭小狗之存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執、母狗生產之醫療收據等件附卷可稽（見103年度偵字第9636號卷第9至14頁、原審審易卷32至34頁、第40頁），上開事實，已堪認定。
（二）證人陳玉美雖於102年7月間將系爭小狗交予被告，然依證人陳玉美於偵查中證述：「（問：你們家有養狗？）有，有養1隻母狗，母狗有生3隻，1隻公狗，2隻母的，是跟黃進的狗生的，當時有講好，開刀費黃進德出，坐月子、生產都是我照顧，公狗給我們養，2隻母的給黃進德，後來的確有給黃進德2隻母狗」、「（問：是否因為黃婕妤精神狀況不穩定，而將小狗交給黃進德？）不是，那天黃婕妤跟我吵架，情緒不穩，我怕影響到小狗，....我跟黃進德說小狗先交給他先照顧，不是送他，等我女兒情緒比較穩定，我再去跟他要回來，我女兒去大陸住1個月，後來回來，我們跟黃進德要狗，但他不給」、「（問：當時黃進德是有錢要跟你買？）沒有。是我們協議好，我照顧母狗旳生產前、後，他是負責開刀費，他那時候有給我5千元，不是買狗的錢」、「（問：當時你要將小狗寄放在黃進那裡時，黃婕妤是否有同意？）她沒有同意，但我害怕會傷害到狗，所以還是將狗寄給黃進德照顧」、「當時沒有約定照顧多久」、「去年（102年）黃婕妤從大陸回來後，黃婕妤有向黃進德要狗，後來我也有向黃進德要狗，但他都不還，黃進德說狗不在他那裡」、「（問：你確定狗沒有賣給黃進德？）不可能，我們很愛狗的」等語；及於原審審理時證述：「（問：你於偵查中稱黃進德在母狗生產之後，有給過你跟黃婕妤總共5千元，是否實在？）實在，那5千元是狗狗懷孕的時候，因為我的狗狗是跟他的公狗在一起。我們之前協議好，就是生產費、開刀」、「我有跟黃進德講說我女兒現在情緒不穩，我跟黃進德說『黃先生，你趕快來把狗先帶回家，我暫時託你照顧』，不是說『賣給你』或『交給你』或『送給你』，我只講一句『暫時交給你照顧，等她一陣子比較穩定了，我再跟你講，你再帶回來』，黃進德說好，....之前他是說好，可是後來跟他要，都要不回來，我印象中好像電話只有一通有接，再來都不接」、「（問：交 阿猛 給黃進德暫時照顧那一天，黃進德到底有無給你或黃婕妤任何金錢？）沒有」、「（問：所以你確定你沒有賣阿猛給黃進德，也不曾收過他要給你買阿猛的1萬元，只是你單純認為黃婕妤那段時間情緒不是很穩定，先把阿猛暫時託給黃進德照顧？）是，我講『暫時』，等到我死的那一天，我也是這樣子講，我沒有拿黃進德任何一毛錢」、「（問：第1次母狗開刀完以後在你那邊坐月子，黃進德是否就有拿過1次錢給你？）就那1次5千元，到死我也是講5千元」、「母狗生產後在坐月子的時候，因為我之前有問醫生， 信安 院長他說5千元以內，我也把收據給黃進德,我沒有跟他拿5千元以上，5千元是黃進德拿給我女兒，我女兒拿給我，不是黃進德直接給我」等語（見103年度偵字第9636號卷第27頁反面、第28頁、103年度偵字第6658號卷第94頁反面、第95頁、原審易字卷第101反面至106頁），非但核與證人黃婕妤於警詢及偵查時證稱：「因為去年（102年）我身體不舒服，我媽媽要專心照顧我，於102年7月請黃進德來新竹市○○路....我媽媽就把 小猛 拜託他暫時照顧一陣子，我媽媽有跟他說是要暫時照顧，不是要送他的」、「黃進德說謊，他有拿5千元給我，當時我媽也在場，那是要給母狗的哺乳、洗澡、醫療的錢，不是要買小狗的錢」、「（問：當時有說小狗只是暫時給黃進德照顧？）當時我不同意，但黃進德用搶的，我媽也沒有阻止黃進德，我因此很難過」、「（問：你後來何時有跟黃進德要狗？）去年（102年）12月底一直到今年的3月」、「（問：黃進德用什麼理由不還狗？）他說為何要還你，我當初跟你買狗，我說我怎麼可能賣狗，而且說好，2隻給你，1隻就是我自己要養的」等語；復於原審審理時證稱：「我家母狗生下3隻小狗時，當初約定2隻母狗送給黃進德，1隻公狗屬於我」、「5千元那是給母狗生產開刀的費用，純粹就是生產開刀費用」、「（問：從你家這隻母狗生產後，黃進德給母狗的就只給過你這筆費用？）是」、「（問：你媽媽陳玉美交公狗阿猛給黃進德的那一天，黃進德到底有無給你或陳玉美任何金錢？）沒有」、「（問：當時你看到你這隻愛狗阿猛要被黃進德帶走時，你有無任何反應？）有，我衝出大門口阻止黃進德，但他直接開車就走掉，然後我追出去。我用衝的，我嘴巴告訴我媽媽說把我的狗還我，不能給他，黃進德當時沒有說任何話，他直接把阿猛抱了就走....後來我一直打電話給黃進德，他都一直沒有回」、「當天我就一直打給黃進德，後來也一直持續要求黃進德還給我狗」、「我有一直打電話請黃進德還給我」、「（問：你確定你沒有賣阿猛給黃進德，也不曾收過他要給你買阿猛的1萬元，是單純因為你媽媽認為你那段時間情緒不穩定，先把阿猛託給黃進德照顧，然後等你覺得自己狀況比較好，你就繼續一直要狗？）是」、「我沒有收到黃進德的1萬元」、「（問：那筆5千元是否由黃進德在7月份付給你？）7月份我跟黃進德已經沒有聯絡，黃進德把狗搶走了」、「我這麼愛阿猛，我怎麼可能會把阿猛給黃進德」、「我從頭到尾都不認為小狗是黃進德的，他也知道阿猛不是他的」等語（見103年度偵字第9636號卷第6頁反面、第27、28頁、103年度偵字第6658號卷第94、95頁、原審易字卷第93頁反面至第100頁）相合一致，且衡諸證人黃婕妤於本案案發前與被告尚為交往之男女朋友關係，陳玉美又係黃婕妤之母親，與黃進德亦屬熟識，為被告所不否認，彼此間並無任何仇怨糾紛，渠等復於偵查及原審審理時均經具結擔保其證言之真實性，當無甘冒觸犯偽證罪之風險，故意捏造事實誣陷被告之理，佐以被告亦坦認伊與黃婕妤於交往期間即約定黃婕妤之母狗所生其中2隻小母狗歸伊飼養，本案系爭小狗歸黃婕妤飼養，嗣因黃婕妤情緒問題，陳玉美始要伊將系爭小狗帶走，及黃婕妤嗣自大陸地區返台後，有向伊要求返還系爭小狗等情在卷，核與證人黃婕妤、陳玉美上述所證部分事實亦相吻合，此外復有前述陳玉美與系爭小狗之合照、黃婕妤向黃進德催討系爭小狗之存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執、母狗生產之醫療收據等件堪足佐憑，益徵黃婕妤、陳玉美上揭證言足信屬實。
（三）依上所陳，系爭小狗既係黃婕妤飼養之母狗所生，並與被告約定歸黃婕妤飼養，系爭小狗自屬黃婕妤所有無疑，而證人陳玉美係為防免系爭小狗受黃婕妤情緒問題影響，始將之暫時委託被告照顧，雖未約定歸還時間，然黃婕妤及陳玉美自102年12月間起以打電話或其他方式陸續向被告要求歸還系爭小狗時起，被告自負有返還之義務，此不因系爭小狗係陳玉美主動要求被告帶走甚或未約定歸還時間而有異，殆屬灼然。然被告非但拒不歸還且在未告知黃婕妤及陳玉美之情況下，擅自於不詳時間將系爭小狗贈予友人葉淑蓉，迄今仍未歸還，業為被告所不爭，足見被告有將系爭小狗據為己有之意，並以所有權人自居將小狗贈予他人，顯有變易持有為所有之侵占犯意甚詳。
（四）被告雖以伊係以1萬元向黃婕妤買下系爭小狗云云置辯。惟其所辯上情，已為證人黃婕妤、陳玉美所否認，業據其等證述如前，且被告所指伊以1萬元購買系爭小狗乙情，別無他人在場可資證明，被告復未提出任何堪證已支付1萬元予黃婕妤或陳玉美之相關事證可供參酌，而其所辯伊有支付5千元款項，雖為證人黃婕妤及陳玉美所是認，然其等均明確指稱該筆5千元係當初約定由被告支付母狗生產之費用等語在卷，核與其等提出之信安動物醫院免用發票收據上所載「剖腹產（3隻小狗）、飼料、鈣乳、看護墊等項目，合計4,400元」等內容（見103年度偵字第9636號第14頁）亦若合符節，被告亦不否認母狗生產時伊有支付費用予黃婕妤情事，益見黃婕妤、陳玉美所證上情堪信屬實。反觀被告於偵查中有稱：「....去年（指102年）6月底、7月初，我在黃婕妤中山路住處，有拿1萬元現金給黃婕妤，就是要跟她買這隻狗。當時沒有人看到我拿錢給黃婕妤，那時候是晚上。沒有收據。陳玉美沒有看到我拿錢給黃婕妤」云云（見103年度偵字第6658號卷第94頁反面），於原審準備程序時有稱：「....我當時有跟黃婕妤談過，她說要給她錢，我說之前有給過了，不然給5千，她說不夠，我又再拿5千元，隔去我去她家，她母親叫我把狗帶走」（見原審易字卷第16頁）、亦有稱：「....她說要1萬元，我拿5千、5千，分兩次給，前後沒有差10分鐘，兩天之後，黃婕妤的母親跟我說狗已經準備好了，我就過去把狗帶走」（見原審易字卷第77頁反面），於本院審理時又改稱：「拿完錢的隔天的白天，由黃婕妤的媽媽抱下來交給我」（見本院卷第33頁反面），被告供稱其如何給付1萬元予黃婕妤及伊付錢後陳玉美究係當天或隔兩天或隔天交付系爭小狗等各節前後顯相齟齬，且就陳玉美究否知 悉伊 給付1萬元予黃婕妤之事，所供亦前後不符，難予信實。遑論果若被告既花費高達1萬元之價格向黃婕妤購買系爭小狗，其焉可能又立即將系爭小狗無償轉贈與友人之理，益見其上開所辯悖離常情，不足憑採。
（五）綜上所述，被告前揭侵占犯行事證明確，堪予認定，自應依法論科。
二、核被告黃進德所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。被告前於98年、100年間分別因賭博案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審竹簡字第101號判處有期徒刑2月，如易科罰金以1千元折算1日確定，另經同法院以101年度審易字第1083號判決有期徒刑3月，如易科罰金以1千元折算1日確定，分於99年6月22日、102年5月23日易科罰金執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
肆、撤銷改判之理由（即被告黃進德被訴侵占部分）：原判決疏未詳查上情，以證人黃婕妤、陳玉美所述迴異，復無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指侵占犯行，遽為被告此部分無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告未念及與告訴人黃婕妤曾為男女朋友之感情，竟利用告訴人之母親陳玉美對其信任而交付系爭小狗委其暫時照顧之機會，以變易持有為所有之意思予以侵占入己，復將之轉贈他人，致告訴人至今追償無著，對愛狗之告訴人所生損害自屬非輕，且迄今仍未與告訴人達成和解或賠償損害，犯後猶飾詞卸責之犯後態度，兼衡其素行、犯罪之目的、手段、所生危害程度，暨其智識程度為國中畢業、家庭經濟狀況小康（見103年度偵字第9636號卷第4頁、原審易字卷第112頁反面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
伍、上訴駁回部分（即被告黃進德被訴傷害部分）：
一、公訴意旨另以：上開黃婕妤於103年3月8日上午6時許，至新竹市○○路○○○巷○○○號被告黃進德住處，要求被告黃進德歸還系爭小狗，雙方因而發生爭執，被告黃進德與在場之友人鄭遠傑竟共同基於傷害之犯意聯絡，徒手毆打黃婕妤臉部及推擠黃婕妤身體，致黃婕妤受有頭皮、右中指、左膝及左踝挫傷、右眼眶血腫之傷害，因認被告黃進德此部分涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經過嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經過合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決同此意旨可參）。準此，被告既經本院認定為無罪（詳後述），揆諸前揭意旨，自無庸再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號號判例意旨可資參照。
四、公訴人認被告涉犯上開傷害罪嫌，無非係以證人即告訴人黃婕妤之證述、證人 顏睿朋 之證述、新竹國泰醫院診斷證明書、告訴人持用0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、員警職務報告（103年6月30日、同年8月19日）、新竹市警察局香山派出所110報案紀錄單為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何上開傷害犯行，辯稱：103年3月8日當天黃婕妤喝醉來找伊，發酒瘋丟東西，伊要出去叫警衛，黃婕妤就拉住伊，鄭遠傑上前勸架並把伊與黃婕妤分開，伊才出去叫警衛通知警察來處理，伊沒有打黃婕妤等語。經查：
（一） 觀之 同案被告鄭遠傑於原審審理時供承：「我在勸架之餘，是有拉扯....我要把他們勸開，在屋外拉扯的時候，黃婕妤有跌倒，在當下我的情緒太激動了，所以我有出拳跟出手掌，....當時黃婕妤進來屋內，情緒非常激動，我就向前去，叫她不要這樣，她不聽，我就硬把她拉出去，把她拉門口的時候，因為有階梯，黃婕妤就跌倒，我當時也情緒失控，所以對黃婕妤有動手，黃進德從頭到尾都沒有叫我動手，黃婕妤進入屋內後，有拉扯黃進德的衣服，黃進德有動手擺脫黃婕妤的拉扯，有推開黃婕妤，我就過去要把黃婕妤拉出去。第一次拉扯是在屋內，黃婕妤有先在屋內打電話報警，休息幾秒鐘，後來又衝上前想找黃進德，一直拉黃進德，我看到之後，就把黃婕妤拉扯到屋外，當時黃婕妤在整個拉扯過程中，還是持續針對黃進德，不肯放手，所以我、黃進德、黃婕妤3人互相拉扯、推擠從屋內一直到屋外，黃婕妤屢勸不聽，所以我就動手拉扯黃婕妤，並且有對黃婕妤動手，造成她的頭部與眼部的傷勢。我跟黃進德、黃婕妤拉扯到屋外時，黃婕妤有因為階梯的緣故而跌倒，跌倒之後，黃婕妤還是持續叫囂，並且動手拉扯黃進德，都是要針對黃進德，我打黃婕妤的頭跟眼眶是在這個時候，覺得實在屢勸不聽，而且我沒有控制好自己的情緒。黃進德當時有罵三字經，說叫她放手之類的言語，另外也有做類似雙手推開黃婕妤之類的動作」、「....我在黃進德的住處，當時黃婕妤喝了一點酒進來，跟黃進德發生口角，我有毆打黃婕妤....當天在場的人有我、黃進德、 何志銘 、 吳文乾 、葉淑蓉等人，黃婕妤的所有傷勢是我勸架時拉扯造成的，沒有其他人動手」等語詳確（見原審易字卷第22、76頁），核與被告黃進德歷次所辯：黃婕妤跑到伊住處，要伊還給她狗，伊想出去找警衛，黃婕妤與伊拉拉扯扯，一路拉扯到外面，鄭遠傑要把伊和黃婕妤隔開，有碰到黃婕妤的身體等語尚屬相符，且衡諸同案被告鄭遠傑上開供述內容有關其見黃婕妤與黃進德發生拉扯，於勸阻黃婕妤時因一時情緒失控而出手毆打黃婕妤成傷等語，同係指涉其有公訴人追訴之傷害罪嫌，對鄭遠傑而言亦屬不利，苟非確有其事，其應無無故迴護被告而為如此不利於己之陳述之必要，堪徵證人鄭遠傑所述上情尚非全然不可採信。而依鄭遠傑前揭所述，告訴人黃婕妤為向被告索討系爭小狗，於前開時、地，與被告黃進德發生爭執拉扯過程中，鄭遠傑始起意出手毆打黃婕妤致受傷，並非被告所授意或教唆等節觀之，公訴意旨所指被告黃進德與鄭遠傑係基於犯意聯絡，共同毆打黃婕妤而涉犯傷害罪嫌乙節，尚屬有疑。
（二）告訴人黃婕妤固指訴被告傷害犯行，然依告訴人於警詢時係稱：「....我過去以後先遭在現場的黃進德女性朋友叫 阿妹 的人口頭叫罵，之後那個綽號阿妹的就教唆也在現場一位男的叫 阿傑 及我不認識的男子抓住我並毆打我，但黃進德不肯讓我離開並開始跟他女朋友叫阿妹的人開始毆打我，....由那個叫阿傑及我不認識的一位男子共同抓住我讓我持續讓黃進德跟他女朋友阿妹的人毆打傷害我，由該處屋內一直毆打傷害我至屋外」（見103年度偵字第6658號卷第5、6頁）；於偵查中則或稱：「....在場打我的人有黃進德、綽號阿傑的男子、還有一位不知名的男性，他是黃進德的小弟....黃進德先推擠我，黃進德叫其他2人過來對我拳打腳踢，....還有叫其他人將我拉住，黃進德及其他2人都有動手拉我....阿妹她沒有打我」（見上開偵卷第33、34頁）；亦有稱：「....右眼眶血腫應該是被打的，但我不記得何人打我的，動手打我的人我只記得2個人，就是黃進德及阿傑....的我記得黃進德一開始向鄭遠傑說，不要讓我進去，後來我向黃進德說請把狗還給我，黃進德可能覺得我很煩，當時有很多人，場面很混亂，我印象中黃進德、鄭遠傑有動手打我，他們用拳頭打我臉、身體還有推我，還有踹我....黃進德、鄭遠傑動手打我之後，鄭遠傑沒有阻止我離開，黃進德有拉我，並且說你敢報警，就不要走」（見上開偵查卷第93頁反面、第94頁）；嗣於原審審理時則稱：「鄭遠傑是用毆打的，在我印象中他到最後是用腳把我踹到地上，頭皮的話，他是用拳頭跟巴掌打我，右中指挫傷是因為他毆打我，我遮頭時被他再打到，左膝挫傷與左踝挫傷是我已經被他打趴在地上，他一直踹我，右眼眶血腫是因為黃進德他很生氣我報警，他罵我髒話，就一拳打到我右眼眶」、「我不知道是不是黃進德叫鄭遠傑衝出來打我，因為他們的辦公室是透明的，....我坐計程車，我一下車，他們一群人就衝出來揍我」（見原審易字卷第95頁反面、第96、98頁），由上引告訴人黃婕妤指訴情節，可知其等係因黃婕妤向黃進德要求歸還系爭小狗一事而起爭執，惟就被告如何毆打之事實，告訴人有稱：一開始即遭被告與綽號「阿妹」之女子、鄭遠傑及不知名之男子共同抓住及毆打，後改稱：黃進德先推擠伊，再叫鄭遠傑及不知名之男子毆打伊，綽號「阿妹」之女子沒有毆打伊，嗣後則稱：僅黃進德及鄭遠傑毆打伊，且有稱渠等係用拳頭打伊臉、身體還有推、踹，亦有稱鄭遠傑是用拳頭跟巴掌毆打伊，最後用腳把伊踹到地上，右眼眶血腫是黃進德一拳打到伊右眼眶造成云云，其就與被告黃進德及鄭遠傑間之肢體衝突過程、遭何人及如何毆打之指訴難認前後相符，亦有瑕疵。
（三）公訴意旨另以證人顏睿朋之證述、新竹國泰醫院診斷證明書、告訴人持用0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、員警職務報告（103年6月30日、同年8月19日）、新竹市警察局香山派出所110報案紀錄單為據，主張被告於前揭時、地傷害告訴人等情，惟證人即案發當日據報到場處理員警顏睿朋於偵查中僅證稱：「我到了之後，看到黃婕妤坐在大樓前面的機車上面，她跟我招手，才過去，她說她被黃進德打，黃進德當時在屋內，屋外有另外一個男性，....我詢問他是否有打黃婕妤，他說沒有....」等語（見103年度偵字第6658號卷第79頁），可見證人顏睿朋僅係到場時經告訴人告知有遭被告毆打之情，並未目睹告訴人遭毆打之經過，而上開員警職務報告及報案紀錄表亦僅記載告訴人報案時間、地點及同依告訴人指述記載有遭被告毆打而作成，又系爭診斷證明書雖能證明告訴人確實受有系爭傷勢，然同案被告鄭遠傑已自承告訴人所受系爭傷勢確係伊個人出手毆打所造成，已見上述，另告訴人持用行動電話雙向通聯紀錄，亦僅能證明告訴人通話情形，均無從遽以證明告訴人系爭傷勢確係被告所造成，自無 從佐 為不利於被告之認定。
（四）綜上所述，本案依起訴書所舉之各項證據方法，本院尚無從形成被告確有起訴書所指此部分傷害犯行之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有公訴意旨所指上揭犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審本於同上見解，而為被告此部分無罪判決之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨仍執被告確有與鄭遠傑共同犯傷害罪嫌一節，僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，復未見於本院審理時提出新事證足資證明被告有何起訴書所載上開犯行，仍無從使本院形成被告有罪之心證，是其此部分上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國105年3月10日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官周明鴻法官林惠霞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔣忠興中華民國105年3月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。