裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2288號刑事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2288號上訴人即被告 陳泓銘 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
103年度審訴字第690號，中華民國103年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第1422號、103年度毒偵字第1888號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳泓銘施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第1981號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國96年1月25日執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以95年度毒偵字第5698號為不起訴處分確定。惟其於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，又施用第一級、第二級毒品，經原審法院以97年度訴字第3570號判決判處應執行有期徒刑9月確定（下稱甲刑期）。復因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第699號判決判處有期徒刑7月、4月確定；再因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第2772號判決判處有期徒刑8月、4月，並迭經本院、最高法院判決上訴駁回確定，嗣前揭四刑期復經原審法院以99年度聲字第2219號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱乙刑期），其經入監接續執行甲、乙刑期，而於
100年4月15日假釋出監並付保護管束，甫於100年7月3日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢。
二、詎陳泓銘仍不知悔改，竟分別基於施用第一級毒品之犯意，先後於如附表編號一、三所示之時間、地點，以如附表編號
一、三所示之方式，施用第一級毒品海洛因共2次；另分別基於施用第二級毒品之犯意，先後於如附表編號二、四所示之時間、地點，以如附表編號二、四所示之方式，施用第二級毒品甲基安非他命共2次。嗣先後於如附表所示之時地為警查獲，並均經其自願同意採集尿液送鑑驗後，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局、三重分局分別移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告陳泓銘所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審中就被訴事實皆為有罪之陳述，上訴後，未到庭陳述意見，合先敘明。
二、上開事實，業據上訴人即被告陳泓銘於原審中坦承不諱，而被告於各次為警查獲後，分別經警採集尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司囑託鑑定結果，確如附表所示呈嗎啡（按海洛因經施用進入人體後，係水解還原成嗎啡，再代謝排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函文說明綦詳，且有103年1月4日被告尿液採驗同意書、尿液檢體編號及姓名對照表、103年1月10日自願採尿同意書、被移送者姓名代碼對照表，及如附表所示之濫用藥物檢驗報告等件在卷可稽，足以佐證被告自白與事實相符，應可採為論罪之證據。又公訴意旨就如附表編號一所示部分，雖認被告應係於103年1月4日上午2時50分許為警採尿時起回溯26小時內施用海洛因云云，惟按毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間海洛因為施用後2至4天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局以92年3月10日管檢字第0000000000號函文釋明在案，依卷內積極證據資料顯示，被告於原審供稱此部分係於103年1月2日下午某時許施用海洛因等情，尚非不能採信，故公訴意旨就此部分尚有誤會，附此指明。
三、被告前因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第1981號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於96年1月25日執行完畢，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第5698號為不起訴處分確定，惟其於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，即因施用第一級、第二級毒品，經原審法院以97年度訴字第3570號判決判處應執行有期徒刑9月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，足徵被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，曾因施用第一級、第二級毒品經法院判處罪刑後，進而再為本案各次施用海洛因、甲基安非他命之事證明確，已非毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形（最高法院95年度第7次刑事庭會議紀錄參照），自應依法論科。
四、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，是核被告就如附表編號一、三所示部分所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（共2次）；就如附表編號二、四所示部分所為，皆係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共2次）。被告各次為施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。查被告前有如事實欄一所載之刑案前科紀錄及徒刑執行完畢情形，有前開本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再各次犯本案有期徒刑以上之施用第一級、第二級毒品罪，依刑法第47條第1項規定皆成立累犯，並均應加重其刑。再被告施用海洛因、甲基安非他命之方式行為迥然有異，各舉動相互間並無重合或具有何必然之連結關係，而其先後各次施用海洛因、甲基安非他命之時間亦可明白區辨，足認被告本案所犯各次施用第一級、第二級毒品等罪間之犯意均屬各別，皆應予分別論罪處罰（即應論以施用第一級毒品罪共2罪、施用第二級毒品罪共
2罪）。
五、原審依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項（漏引第1項、第2項，應予補正），刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項第1款、第51條第5款之規定，論以陳泓銘施用第一級毒品，累犯，二罪。又施用第二級毒品，累犯，二罪，並審酌被告前已有因施用第一級、第二級毒品經法院判處罪刑之前科紀錄，竟仍不思尋求正當之身心發展，再各次施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之海洛因、甲基安非他命，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，惟於犯後尚知坦認全部犯行等一切情狀，各量處如附表編號一至四所示之刑，並就其所犯如附表編號二、四所示罪刑部分，均諭知易科罰金之折算標準。再就其經宣告不得易科罰金之徒刑部分（即附表編號一、三部分）與得易科罰金之徒刑部分（即附表編號二、四部分），分別定其應執行有期徒刑1年
2月，及就得易科罰金徒刑部分之應執行有期徒刑7月，亦併予諭知易科罰金之折算標準（以新台幣一千元折算一日）。認事用法，均無違誤，量刑及定應執行刑均為妥適，應予維持。
六、被告上訴意旨以原審判決量刑過重，有違罪刑相當之原則云云，指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國103年9月30日
刑事第九庭審判長法官洪光燦
法官邱同印法官蔡永昌以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴
書記官張淑芬中華民國103年9月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬───────────────────┬────────┬────┬────────┬──────────┐│編│被告施用毒品之時間、地點及方式│為警查獲情形│尿液檢驗│尿液檢驗報告│應宣告之罪刑││號│││結果│││├─┼───────────────────┼────────┼────┼────────┼──────────┤│一│103年1月2日下午某時許（起訴書誤載為│於103年1月3日│嗎啡、甲│台灣尖端先進生技│陳泓銘施用第一級毒品│││103年1月4日上午2時50分許為警採尿時│晚間11時15分許，│基安非他│醫藥股份有限公司│，累犯，處有期徒刑玖│││起回溯26小時內某時），在新北市永和區某│由 蔡鴻文 駕駛自用│命陽性反│103年1月21日濫│月│││工地內（起訴書略載為不詳地點），以將第│小客車搭載陳泓銘│應│用藥物檢驗報告（││││一級毒品海洛因捲入香菸內，再點燃吸食之│，迨行經新北市新││尿液檢體編號：D1││││方式（起訴書略載為不詳方式），施用海○○○區○○○路124││030007）││││因1次│號前時為警攔檢查││││├─┼───────────────────┤獲││├──────────┤│二│103年1月2日下午某時許（起訴書略載為││││陳泓銘施用第二級毒品│││103年1月4日上午2時50分許為警採尿時││││，累犯，處有期徒刑伍│││起回溯96小時內某時），在新北市永和區某││││月，如易科罰金，以新│││工地內（起訴書略載為不詳地點），以將第││││臺幣壹仟元折算壹日│││二級毒品甲基安非他命放置在玻璃球內，再│││││││點火燒烤吸食煙霧之方式（起訴書略載為不│││││││詳方式），施用甲基安非他命1次│││││├─┼───────────────────┼────────┼────┼────────┼──────────┤│三│103年1月9日某時許（起訴書略載為103│於103年1月10日│嗎啡、甲│台灣尖端先進生技│陳泓銘施用第一級毒品│││年1月10日上午5時45分許為警採尿時起回│凌晨0時50分許，│基安非他│醫藥股份有限公司│，累犯，處有期徒刑玖│││溯26小時內某時），在新北市板橋區某網咖│由陳泓銘駕駛自用│命陽性反│103年1月24日濫│月│││店內（起訴書略載為不詳地點），以將第一│小客車搭載 林繼恩 │應│用藥物檢驗報告（││││級毒品海洛因捲入香菸內，再點燃吸食之方│，迨行經新北市三││尿液檢體編號：C1││││式（起訴書略載為不詳方式），施用海洛○○○區○○路○○○號││030059）││││1次│前時為警攔檢查獲││││├─┼───────────────────┤││├──────────┤│四│103年1月9日某時許（起訴書略載為103││││陳泓銘施用第二級毒品│││年1月10日上午5時45分許為警採尿時起回││││，累犯，處有期徒刑伍│││溯96小時內某時），在新北市板橋區某網咖││││月，如易科罰金，以新│││店內（起訴書略載為不詳地點），以將第二││││臺幣壹仟元折算壹日│││級毒品甲基安非他命放置在玻璃球內，再點│││││││火燒烤吸食煙霧之方式（起訴書略載為不詳│││││││方式），施用甲基安非他命1次│││││└─┴───────────────────┴────────┴────┴────────┴──────────┘