裁判字號：臺灣高等法院103年上字第201號民事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決103年度上字第201號上訴人 曾巨岳 訴訟代理人 林清華 被上訴人 李麗珍 訴訟代理人 施汎泉 律師複代理人 諶亦蕙 律師
李慧盈 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年11月29日臺灣臺北地方法院102年度訴字第2581號第一審判決提起上訴，本院於103年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造均為坐落於臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地（下稱系爭土地）上之頂好花園大廈（下稱系爭大樓）區分所有權人，上訴人未經系爭大樓全體區分所有權人同意，擅自於系爭大樓頂樓平台興建房屋（即如原判決附圖Ａ、Ｂ部分所示建物，下稱系爭增建物）使用，乃無權占用系爭大樓之共用部分，爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除系爭增建物，並將占用之系爭大樓頂樓平台返還予伊及其他共有人全體，並願供擔保為假執行之宣告（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭大樓之頂樓平台是否為各區分所有權人共有，本非無疑。且伊係依各區分所有權人間之分管約定，在系爭大樓頂樓平台興建系爭增建物，並非無權占用。又系爭增建物係占用系爭土地，而非頂樓平台，原審命伊將頂樓平台返還予全體共有人，顯屬可議。況被上訴人在伊公然、和平、單獨占有使用系爭大樓頂樓平台24年後提起本件訴訟，乃為權利濫用且有違誠信原則，尤非可取等語置辯，並於本院上訴聲明：ꆼ原判決廢棄；ꆼ被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之，但另有約定者，從其約定，民法第799條第1、
2、4項分別定有明文。查系爭大樓為地下2層、地上16層共
140戶之區分所有建築物，有該大樓之使用執照足憑（見本院卷第119頁），兩造均為該大樓之區分所有權人，上訴人所有之區分所有建物門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○○號16樓之4（下稱系爭16樓之4房屋），被上訴人所有之區分所有建物門牌號碼則為臺北市○○區○○○路○段○○○號8樓之8，亦有建物謄本可參（見原審卷ꆼ第6頁、卷ꆼ第55頁）。而系爭大樓之頂樓平台並非專有部分，且其上設有樓梯間、瞭望台、機房、水箱等非屬專有部分之屋頂突出物，此觀該大樓之使用執照申請書即明（見本院卷第121頁），是該頂樓平台應屬系爭大樓之共有部分，依法為系爭大樓之區分所有權人共有。上訴人辯稱系爭頂樓平台是否為區分所有權人共有，尚有疑問云云，誠非有理，合先指明。
四、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。被上訴人主張上訴人未經系爭大樓全體區分所有權人同意，擅自在系爭大樓頂樓平台興建系爭增建物，為無權占有，其得依前開規定請求上訴人拆除該增建物並返還占用之頂樓平台等語。上訴人雖自認系爭增建物為其出資興建之事實（見原審卷ꆼ第10頁背面），惟辯稱其係依各區分所有權人間之分管約定，在系爭大樓頂樓平台興建系爭增建物，並非無權占用云云。經查：
ꆼ系爭增建物係坐落於系爭大樓之頂樓平台，其位置、面積如
原判決附圖Ａ、Ｂ部分所示（見原審卷ꆼ第38頁），業經原審會同兩造至現場履勘查明，有勘驗筆錄及照片可參（見原審卷ꆼ第32頁、卷ꆼ第9-17頁），上訴人辯稱系爭增建物並未占用系爭大樓之頂樓平台，要非可採。
ꆼ上訴人抗辯系爭大樓全體區分所有權人就頂樓平台之使用締
有分管契約，約定由其專用乙節，乃以系爭大樓之建商即訴外人住安建築股份有限公司（下稱住安公司）當初係以預售方式銷售系爭大樓之區分所有建物，且與承購戶簽訂之買賣契約書中，均有「屋頂除公共設施之使用修護外，專屬頂樓管理及使用，任何人絕對不得擅自佔用」之約款，為其論據，並提出住安公司與系爭大樓3樓B號房屋承購人所簽訂之房屋買賣契約書為證（見本院卷第28-39頁）。惟以：
ꆼ系爭大樓之住戶 楊熙權 到庭證稱：其是在75年間系爭大樓
預售階段，即購買系爭大樓之區分所有建物，並於78年系爭大樓完工後搬進去住到現在，當初購屋時所簽訂之契約書與上訴人提出之房屋買賣契約書，內容差不多，但其所簽契約書內並無屋頂由頂樓住戶專用之約款，因當初售屋者有說大樓之頂樓為所有住戶都可以使用之公共空間等語（見本院卷第135頁背面），顯見住安公司在銷售系爭大樓之區分所有建物時，是否於與各買受人簽訂之買賣契約書內，均設有屋頂由頂樓住戶專用之約款，非無疑義。另衡酌一般集合式住宅之建商在銷售區分所有建物時，雖多使用其單方製作之定型化契約書以節省締約成本，然各買受人就該定型化契約書之內容，就其與建商洽談之結果而另為增、刪、變更，亦非鮮見。系爭大樓共有140戶，如有買受人就住安公司提供之房屋買賣契約書第5條後段屋頂由頂樓住戶專用之定型化約款，另為合意變更，亦非不可想像之事，要難以系爭大樓其中一戶之買賣契約書中有前述約款，遽認該約款即一體適用於同大樓之其餘買受人，而推論第一手買受系爭大樓區分所有建物之全體區分所有權人間，已就屋頂之使用，成立由頂樓住戶即上訴人專用之分管契約。證人即住安公司之業務副理 王玟瓔 雖到庭證稱：上訴人提出之房屋買賣契約書為其在公司之檔案中找出，提供予上訴人，此乃住安公司在銷售系爭大樓房地時使用之制式契約書等語（見本院卷第145-146頁），僅能證明留存於住安公司檔案內之房屋買賣契約書，為該公司在銷售系爭大樓房地時使用之定型化契約書，未能證明該大樓之全體買受人，就該契約書之所有內容均全盤接受而毫無增、刪、變更，執是亦無由作為第一手買受系爭大樓之全體區分所有權人，已就系爭大樓屋頂成立分管契約之證明。
ꆼ再者，系爭大樓之使用執照係於77年11月15日核發（見本
院卷第119頁），各區分所有建物則於78年3月18日完成所有權第一次登記，此觀卷附建物登記謄本即明（見原審卷ꆼ第6頁），衡情系爭大樓之第一手住戶應自78年上半年起即陸續進住。上訴人表示系爭增建物係於其入住前即已興建完成（見本院卷第137頁），而其係於78年3月30日取得系爭16樓之4房屋所有權（見原審卷ꆼ第6頁建物登記謄本），可推知該增建物之興建完成時點約在77年底至78年上半年間。而系爭增建物於78年9月8日即遭主管機關查報為違建，旋即於79年3月7日強制拆除，上訴人嗣於拆除後重建，而於同年7月12日再經主管機關查報為違建，系爭增建物為83年12月31日前之既存違建，近期則於95年10月間又遭人檢舉，有臺北市建築管理工程處（下稱建管處）103年5月20日北市都建查字第00000000000號函可參（見本院卷第94頁），足證系爭增建物興建完成不久，即遭人向主管機關檢舉為違建。楊熙權對此證稱：79年間上訴人在頂樓增建，系爭大樓之管委會有去檢舉，建管處也有派人來拆，但屋頂、柱子都沒有拆，四面牆壁也留了一部分，約85、86年間上訴人又將被拆除的違建重蓋，而且蓋的比以前更好，用鐵欄杆圍起來，管委會以多數決決議再去檢舉，但建管處後來發了公文說83年以前的違建暫緩執行，這次就沒有來拆，95年間管委會有再去檢舉等語（見本院卷第136頁背面），核與建管處函覆之系爭增建物違建查處情形大抵相符，僅第一、二度檢舉之年份略有出入，衡情應屬記憶錯誤所致，尚不致影響其證言之可信性。而依楊熙權所言，系爭增建物在78年間係遭系爭大樓管委會向主管機關檢舉為違建，足證系爭增建物甫興建完成，即遭由系爭大樓住戶組成之管委會，認定為違法使用系爭大樓之頂樓平台，可知斯時系爭大樓之區分所有權人，即認上訴人對系爭大樓頂樓平台並無專用權，尤證系爭大樓之第一手區分所有權人間，就頂樓平台並未成立由上訴人專用之分管契約。
ꆼ上訴人並未舉證證明系爭大樓之第一手區分所有權人間，就
系爭大樓頂樓平台締有由其專用之分管契約，已如前述，則其擅自在該大樓頂樓平台興建系爭增建物，即屬無權占用系爭大樓之共用部分，上訴人依前引規定請求上訴人拆除系爭增建物，並返還所占用之頂樓平台予全體共有人，核屬有據。退步言之，縱認住安公司確實與系爭大樓所有第一手區分所有建物買受人，均簽署上訴人所提出之房屋買賣契約書，且每一份買賣契約書中，均有「屋頂除公共設施之使用修護外，專屬頂樓管理及使用，任何人絕對不得擅自佔用」之約款，而可認為系爭大樓之全體區分所有權人已默示同意成立分管契約，然參酌該份買賣契約書第6條後段另約定：「……甲方（即買受人）保證於交屋後自行整修內部時，絕不變更、增建或損及建築結構，否則乙方（即住安公司）得禁止其整修，倘因而影響建築物安全，致生損害於他人者，甲方應負賠償損害責任」（見本院卷第29頁），已明揭系爭大樓區分所有建物之買受人，不得於住安公司交屋後自行改建、增建或有其他損及建築結構行為之意旨，顯見縱使系爭大樓頂樓房屋之買受人對於屋頂有約定專用權，亦不得在屋頂為改建、增建或損及建物結構之行為。況依前述分管約款，頂樓住戶雖對系爭大樓屋頂有專用權，然物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言。而如前所述，系爭大樓頂樓平台之用途，係用以設置樓梯間、瞭望台、機房、水箱等公共設施，且得作為火災時之避難場及通路。上訴人在系爭大樓頂樓平台興建系爭增建物，已逾越一般社會通念所能接受之屋頂平台使用方式，而變更頂樓平台之通常用途，亦有違前開分管約款約定之使用內容，於全體區分所有權人之權利即有妨害，被上訴人自得依前引規定，請求上訴人將系爭增建物拆除，並返還所占用之頂樓平台予全體共有人。
五、上訴人再辯稱其已使用系爭增建物20餘年，期間系爭大樓住戶無人提出異議且均無微詞，被上訴人於系爭增建物落成多年後始訴請拆除，顯屬權利濫用，有違誠信原則云云。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，固為民法第
148條所明定，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。查如前所述，系爭增建物於興建完成不久即遭系爭大樓管委會檢舉為違建，期間並曾遭建管處派員拆除，惟上訴人仍於原址重建，嗣再經系爭大樓管委會多次向建管處檢舉，足證系爭大樓之住戶，非如上訴人所言，對系爭增建物之存在始終容忍而全無異議。被上訴人以同棟大樓共有人身分提起本件訴訟，請求上訴人拆除系爭增建物，雖將生使上訴人喪失系爭增建物所有權之效果，而使上訴人之財產權受有損害，然卻使系爭大樓之全體住戶同蒙其利，堪認係合法行使權利，而非以損害上訴人為主要目的，自非屬權利濫用。上訴人以前詞置辯，委無足取。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除系爭增建物，並將該增建物占用之頂樓平台返還予被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，並無不合，上訴人猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國103年9月30日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官林鳳珠法官陳婷玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月30日
書記官柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。