裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2032號刑事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2032號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告曹宗楷指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院一０二年度訴字第七七七號，中華民國一０三年六月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０二年度偵字第一八五八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曹宗楷明知甲基安非他命、ＭＤＭＡ、ＭＤＡ均為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，依法不得施用。其為與 潘俊毅 相約進行同性戀聚會，應潘俊毅要求代為購買第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＭＡ、ＭＤＡ供施用，而基於幫助潘俊毅施用第二級毒品之犯意，於民國一０二年七月二十三日之某時許，以新臺幣（下同）二千五百元代為購得甲基安非他命一小包（無證據足認純質淨重達二十公克）、ＭＤＭＡ三顆、ＭＤＡ一顆後，以手機LINE通訊軟體與潘俊毅相約。於同日十六時許，在潘俊毅當時居住之新北市○○區○○街○○號六樓（起訴書誤載為新北市○○區○○路○○巷○號，經檢察官於原審當庭更正）住處樓下，將前開第二級毒品甲基安非他命一小包、ＭＤＭＡ三顆、ＭＤＡ一顆，交付予潘俊毅，並向其收取代為墊付之價金二千五百元。潘俊毅旋於同日十七時許，在其前址住處，施用曹宗楷代購之甲基安非他命少許及ＭＤＭＡ一顆。嗣於同日十九時十一分許，在台北市○○區○○○路○段○○○號前，為警查獲潘俊毅用餘之上開甲基安非他命一小包（淨重零點二九四０公克）、ＭＤＭＡ二顆（淨重各為零點二八五０、零點二八三二公克）、ＭＤＡ一顆（淨重零點三０二０公克）等物，經其供出來源為曹宗楷後，始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告曹宗楷於偵查及原審審理時均坦承不諱（詳偵卷第五六至五七頁，原審卷第四四頁），核與證人潘俊毅指證委由被告代購毒品之情節大抵相符（詳偵卷第六八頁正反面、七三頁反面），並有彼等供認分別以「菸」、「上」為甲基安非他命及ＭＤＭＡ（搖頭丸）代號，聯絡見面事宜之手機LINE通訊軟體照片附卷可佐（見偵卷第二一至二四頁反面）；暨潘俊毅經警查獲，其自被告取得而施用所餘之甲基安非他命一小包（淨重零點二九四０公克）、ＭＤＭＡ二顆（淨重各為零點二八五０、零點二八三二公克）、ＭＤＡ一顆（淨重零點三０二０公克），及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書一０二年八月十二日（原審誤植為一０二年七月三十日）航藥鑑字第一０二七六０一號毒品鑑定書一份可資佐證（見原審卷第二八至二九頁），其尿液經檢驗亦呈ＭＤＭＡ及甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽（見偵卷第五一頁聲請簡易判決處刑書）。足認被告前開任意性自白，確與客觀事實相符，堪予採信。公訴意旨雖認當日被告係交付「甲基安非他命一小包、ＭＤＭＡ四顆」予證人潘俊毅，且證人潘俊毅經警查獲所餘毒品為「甲基安非他命一小包、ＭＤＭＡ三顆」；惟上開扣案毒品經鑑驗為「甲基安非他命一小包、ＭＤＭＡ二顆、ＭＤＡ一顆」，有前揭交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書可憑（見原審卷第二八至二九頁）。訊之證人潘俊毅亦指稱其取得毒品後，已施用部分甲基安非他命及ＭＤＭＡ一顆等語在卷（詳原審卷第四０頁），且證人潘俊毅查獲當日為警採集之尿液經鑑驗呈甲基安非他命、ＭＤＭＡ陽性反應，已如前述，因認本案被告交付予證人潘俊毅之毒品應為「甲基安非他命一小包、ＭＤＭＡ三顆、ＭＤＡ一顆」，而證人潘俊毅經扣得之毒品為「甲基安非他命一小包、ＭＤＭＡ二顆、ＭＤＡ一顆」，公訴意旨前開毒品種類及數量，應屬誤認，併予敘明。
二、公訴意旨固認被告係基於營利意圖而為前開交付毒品、收取價款之行為，應成立毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪云云。然此除經被告否認營利意圖外，訊之證人潘俊毅亦證稱當日係由其以LINE通訊軟體向被告探詢毒品及同性戀聚會事宜，並相約與被告共同施用毒品等語在卷（詳偵卷第六八頁反面，原審卷第四０頁反面、四一頁反面）。觀之彼等間之LINE對話紀錄，雙方先互傳相片後，證人潘俊毅主動詢以「你可以接受擠人」、「你要過來嗎」，被告回應「現在幾人？」，證人潘俊毅答以「＋你3」，被告遂向證人潘俊毅詢問聯絡方式及地址，以此方式確認聚會之型態後，始由證人潘俊毅詢問有無毒品等事項，被告繼而答稱「上下呼水妹威都有」、「介紹？東西嗎？」、「晚點幫你拿」後，證人潘俊毅再向被告確認毒品價格及其前往購毒之時間，被告覆以「你現在要？」、「去深坑拿，再去你那」、「最晚四五點，東西我到那再跟你說價錢」，嗣證人潘俊毅再度催促，被告表示「先聯絡」、「水800上500威100」、「菸1000上4威5這樣嗎」，證人潘俊毅則以「水不要」、「菸1000上4威5（正確）」與被告約定毒品、威而鋼之種類及金額後，又向被告表示「我現在非常想跟你玩」、「可以現在去嗎」，經被告應允並與之確認隨後碰面之時間地點等語（見偵卷第二一頁反面至二四頁），核與被告辯稱彼等均為同性戀者，為聚會所需始購買甲基安非他命、ＭＤＭＡ等毒品乙情相符。復酌以證人潘俊毅於原審中供稱其係於網路聊天中得知被告有毒品管道，故請被告幫忙代購毒品等語明確（詳原審卷第四０頁反面），益證彼等係以同性戀聚會助興為目的，而由證人潘俊毅委請被告調取毒品，此不因彼等見面後因故而未能依約共同施用毒品而有不同。又公訴人於上訴意旨略以：被告自承伊係以一顆ＭＤＭＡ搖頭丸五百元之價格交付四顆ＭＤＭＡ予潘俊毅，而被告ＭＤＭＡ之上游來源 黃柏 惟於其本身為販賣第二級毒品案件中，以被告身分在警詢、偵查及審理中均供稱：曹宗楷係以二千元自伊處取得ＭＤＭＡ搖頭丸五顆等語，依此被告自 黃柏惟 處取得ＭＤＭＡ一顆之價格應係四百元，故被告交付一顆ＭＤＭＡ予證人潘俊毅，顯可賺得一百元之價差，豈能謂無任何獲利等語。惟被告交付毒品予證人潘俊毅之總金額為二千五百元，其中安非他命一小包一千元乙情前後供述均一致（詳偵卷第四、七、一０、五六頁反面、六八頁反面、七三頁反面，原審卷第一二頁反面、四一頁），是被告交付證人潘俊毅之其餘毒品（即ＭＤＭＡ三顆、ＭＤＡ一顆）金額為一千五百元乙情先堪認定。再被告交付證人潘俊毅之其餘毒品成本（即ＭＤＭＡ三顆、ＭＤＡ一顆），若依被告所言一顆五百元，四顆則須二千元或依被告取得ＭＤＭＡ之上手黃柏惟所稱一顆四百元，四顆則須一千六百元；然被告就此部分（即ＭＤＭＡ三顆、ＭＤＡ一顆）僅收證人潘俊毅一千五百元，且被告此部分向上手取得之價格亦為一千五百元。蓋被告係以二千五百元向上手取得安非他命一小包、ＭＤＭＡ三顆、ＭＤＡ一顆，扣除安非他命一小包一千元，其餘為一千五百元。故無論被告購得ＭＤＭＡ的每顆成本為四百元或五百元，然被告向上手取得ＭＤＭＡ三顆、ＭＤＡ一顆之實際價款為一千五百元，且被告交付此部分予潘俊毅時所收取代墊款亦為一千五百元。從而，客觀上尚難認被告有獲利之情形，主觀上亦難認被告有圖利之意圖。又被告向黃柏惟購得毒品後，依卷內所存證據，亦難認被告有先為自己取得毒品後再轉讓證人潘俊毅之意，自難認被告行為係構成轉讓毒品罪，附此敘明。
三、據上，本件並無證據足證被告係基於營利意圖而為交付，或其移轉持有之行為，有何超出代購以提供幫助施用目的外之所有權移轉情事，因認被告辯稱單純代購提供證人潘俊毅施用等語，核與前開事證相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
四、論罪科刑ꆼ按甲基安非他命、ＭＤＭＡ、ＭＤＡ均係毒品危害防制條例
第二條第二項第二款列管之第二級毒品。又無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用。本件被告受潘俊毅委託，代為出面向他人購買第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＭＡ、ＭＤＡ，再將購得之毒品轉交予潘俊毅，幫助其施用第二級毒品，顯係參與施用第二級毒品構成要件以外之行為，而對潘俊毅遂行施用第二級毒品犯行資以助力，且潘俊毅取得前開毒品後，確於同日施用其中之ＭＤＭＡ一顆及甲基安非他命少許，而有施用第二級毒品行為，亦詳前述。核被告所為，係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第十條第二項之幫助他人施用第二級毒品罪。公訴人認此部份被告犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，雖有未洽，已詳前述，惟起訴書所指之犯罪與本院所認定之犯罪間具基本社會事實同一性，並於審理時告知被告涉犯此罪名，爰依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條。被告因幫助他人施用第二級毒品而短暫持有第二級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時交付甲基安非他命、ＭＤＭＡ、ＭＤＡ幫助施用，為同種想像競合犯，僅論以一幫助施用第二級毒品罪。又被告所犯幫助施用第二級毒品，屬幫助他人實行犯罪之行為，爰依刑法第三十條第二項規定，按施用第二級毒品正犯之刑減輕之。
ꆼ次按犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十一
條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查而查獲其他正犯或共犯者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係（參最高法院一０一年度台上字第二六四號、一００年度台上字第七一三三號判決）。本案被告於警詢中供承毒品上游為綽號「淫星」之黃柏惟，固有被告一０二年八月三十一日警詢筆錄及臺北市政府警察局松山分局一０三年二月六日北市警松分刑字第○○○○○○○○○○○號函暨刑事案件移送書可憑（詳偵字第一八五八０號卷第四頁反面，原審卷第一六至二一頁反面），然黃柏惟係因一０二年八月十三日至十五日間之某時許帶同被告向 莊志明 購毒之幫助販賣第二級毒品犯行經提起公訴，並經臺灣臺北地方法院一０三年度訴字第四二號判處有期徒刑一年在案，有該刑事判決書可參，可知黃柏惟經查獲之犯罪事實與本案前揭論罪科刑之犯罪事實並無相關，難認被告所供本件之毒品來源與查獲結果間有何相當因果關係。準此，被告所為核與「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之構成要件不符。從而，本案被告尚無毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用，附此敘明。
五、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告明知甲基安非他命、ＭＤＭＡ、ＭＤＡ均為毒品危害防制條例第二條第二項第二款列管之第二級毒品，不得持有、施用，竟仍為進行聚會之目的而觸犯本件幫助他人施用第二級毒品犯行，危害社會秩序，助長毒品之流通，其行為實值非難，惟念被告並無其他經法院判處有罪之刑事前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第一一頁），素行尚佳，犯後復能坦承犯行，並積極配合司法之調查及審理，雖未能符合毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑要件，然已積極提供所知毒品資訊，協助查緝，堪認其犯後態度良好，兼衡被告智識程度、生活情形、代購毒品之次數及數量及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知以一千元折算一日為易科罰金之折算標準。復說明被告僅為同性見面聚會，輕易協助素未謀面之潘俊毅代購第二級毒品，助長毒品流通，認有令被告實際接受刑罰執行，以收制裁、警惕之必要，並無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑；及證人潘俊毅經查扣之甲基安非他命一小包、ＭＤＭＡ二顆、ＭＤＡ一顆，係其施用毒品案件之物，已與被告脫離關係，無從併予宣告。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。公訴人以被告顯有獲利情事等語為由上訴，指摘原審判決不當，業如上述，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國103年9月30日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官汪梅芬法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官蔡麗春中華民國103年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。