裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第139號民事判決
裁判日期：民國99年10月26日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第139號上訴人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 簡良夙 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年11月28日臺灣桃園地方法院95年度訴字第2016號第一審判決提起上訴，本院於99年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付之金額，逾新台幣壹佰壹拾萬零陸佰零壹元及自民國95年12月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人之其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人於原審請求上訴人給付新台幣（下同）1,281,294元本息，嗣於本院審理時，減縮為僅請求1,253,601元本息（見本院卷364頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許（已減縮部分，下不贅述）。
二、被上訴人主張：上訴人原係富邦綜合證券股份有限公司中壢分公司（下稱富邦證券中壢分公司）之營業員（現已離職），負責受託買賣上市（櫃）股票，為證券經紀商業務人員。伊與上訴人原即熟識，伊為買賣股票，上訴人則為增加業績，遂由上訴人提供其母即訴外人 徐春緞 在富邦證券中壢分公司所開設之33848-9號帳戶自民國91年5月1日起供伊使用，上訴人須依伊之指示代為買賣股票並辦理交割，每次交易完成後，上訴人除向伊回報已成交者外，復製作載明平倉明細、當沖明細之表格及資金往來明細之流水帳交付予伊，以為對帳。詎上訴人意圖為自己不法之所有，自91年5月1日起至92年5月6日止，或未依伊之指示於證券集中交易市場下單買賣，卻仍回報已成交，或擅自將伊所買入之股票出賣，或買入伊未指示之股票，詐取伊之金錢，嗣經伊核對上訴人所交付之股票交易明細表及資往來流水帳後，發現因上訴人違約及不法侵權行為，致伊所受之損害金額計為1,253,601元（違約情形之明細詳如附表所示，其中「被告（指上訴人）有無依原告（指被上訴人）指示交易」欄位內，打ˇ為上訴人有依指示交易，打為上訴人未依指示交易，另91年10月31日上訴人匯入10,000元予被上訴人，此筆金額亦扣除），爰依民法第184條、第544條之規定，聲明請求：㈠上訴人應給付被上訴人1,281,294元（上訴後減縮為1,253,601元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（原審駁回被上訴人請求原審被告徐春緞應與上訴人負連帶清償之部分，因被上訴人未上訴，已確定，下不贅述）。
三、上訴人則以：被上訴人據以製作附表之股票交易明細表、資金流水帳、期貨交易明細表均非伊所交付。伊均依被上訴人之指示買賣股票，並無違約及施用詐術之行為，另伊所涉之刑事案件（原審92年度自字第104號、本院95年上訴字第4083號刑事判決）業經最高法院撤銷發回更審中，是無法證明伊有犯罪行為。伊否認有任何詐欺及偽造文書行為，兩造間款項來往皆因投資股票及期貨交易而來，投資行為本有盈虧，兩造既未完成會算，被上訴人請求損害賠償，即無理由等語，資為抗辯。聲明請求：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即命上訴人應給付被上訴人1,281,294元，及自95年12月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並諭知被上訴人、上訴人分別以428,000元、1,281,294元供擔保後，得、免假執行，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。
上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回，並減縮起訴聲明為：上訴人應給付被上訴人1,253,601元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張：上訴人自91年5月1日起，以其母徐春緞在富
邦證券中壢分公司所開設之帳戶（00000-0）供被上訴人使用，由上訴人依被上訴人之指示代為買賣股票並辦理交割，每次交易完成後，上訴人除向被上訴人回報成交情形外，並製作載明平倉明細、當沖明細之表格及資金往來明細之流水帳交付被上訴人以為對帳。詎上訴人自91年5月1日起至92年5月6日止，或未依伊之指示於證券集中交易市場下單買賣，卻仍回報已成交，或擅自將伊所買入之股票出賣，或買入伊未指示之股票，詐取伊之金錢，嗣經伊核對上訴人所交付之股票交易明細表及資金往來流水帳後，發現因上訴人違約及不法侵權行為，致伊受有損害，違約情形詳如附表所示，其中「被告（指上訴人）有無依原告（指被上訴人）指示交易」欄位內，打ˇ為上訴人有依指示交易，打為上訴人未依指示交易】等情，業據被上訴人提出股票交易明細表及流水帳（見原審卷㈠7頁至21頁）為證，經核對後，附表內被上訴人所統計之數據與上開二份文件之內容符合（至於應扣除之金額，則詳如后述）。此外，復有被上訴人提出之「文字敘述證物二所有交易事實」、相關之銀行存摺影本、富邦商業銀行客戶存提記錄單可參（附刑事一審卷㈡2至44頁、60至105頁、190頁至250頁）。
㈡上訴人抗辯：被上訴人據以製作附表之股票交易明細表及流水帳，均非其所交付及製作云云，經查：
1.被上訴人所提出之股票交易明細表及流水帳係完整記載有平倉明細、當沖明細、股票名稱、買賣類別、成交股數、餘額股數、單價、手續費、資券金額、盈虧、應收金額、應付金額等細目，最後一頁其上記載有「琇惠（林老師庫存）92年5月6日」字句，隨之為流水帳，流水帳內記載有「林老師出金」、「琇惠轉入」、「林老師出金至遠東銀存現金」等用語，明確記載每筆資金進出及餘額處理，鉅細靡遺，如非以證券為業之專業人員，應無可能會製作上開文件，本件被上訴人僅係補習班老師，其本身並不具備經營及交易證券之專業知識，故被上訴人無可能會製作上開文件。
2.另據被上訴人於上訴人之刑事詐欺案審理時，陳述：「（你如何知道被告〈指上訴人〉有幫你購買股票？你有無與被告對帳過？）我從來沒有看過徐春緞帳戶內交易明細，我是靠被告自己製作如卷一證物二表格及文字敘述之流水帳對帳，且被告通常都會在三天或五天不等時間將表格及流水帳交到中壢市○○路○○號新生補習班之櫃台，經由櫃台人員或甚至曾經是主任親自收到，而主任收到的表格內還附有現金，我就是靠這種方式對帳」等語甚詳（見刑事一審卷㈣119頁），上訴人因需向被上訴人交代在徐春緞帳戶內股票交易之情形，則由實際操作買賣及位於作業端之上訴人依其當天或各次股票買賣情形及所擁有之證券專業知識，據以製作上開股票交易明細表，並依據其所收到之現金及匯款製作上開流水帳，此亦符合常情。況歷次股票買賣成交情形為何及實際收取之手續費為多少等等，被上訴人無可能會比上訴人知之更詳，是由上訴人製作上開文件後交付予被上訴人，以供對帳使用，難認有何違反情理之處。
3.被上訴人於前揭刑事案件審理時，已陳述上開股票交易明細表及流水帳係上訴人所交付，以供對帳之用，嗣其查覺徐春緞之帳戶內股票數額不符，始至上訴人任職之富邦證券中壢分公司要求查詢徐春緞之帳戶內所有股票交易資料等語，此部分核與證人 戴群斌 （即富邦證券中壢分公司協理）於93年4月16日該刑事庭證述：甲○○到富邦證券中壢分公司去時，她希望我給她徐春緞所有交易資料．．．
確實看過一張四分之三是表格，四分之一是小字的資料等語（見刑事一審卷㈡123頁、127頁）；證人 楊慧玫 （即富邦證券中壢分公司財務管理襄理）亦於同日刑事庭證述：
自訴人（指被上訴人）到該公司時戴協理曾交代其印對帳單，印買賣交易紀錄，曾看到類似證物二的表格，依證物二的表格去點選徐春緞帳戶之股票買賣交易明細等語（見刑事一審卷㈡130頁、135頁、137頁、138頁），而證人楊慧玫證述時為93年4月16日，距離被上訴人92年5月初至富邦證券中壢分公司要求核對徐春緞之帳戶時（見刑事一審卷㈠94頁），時間已達1年之久，自難期該名證人精確肯定見過上開股票交易明細表，而證人已證述曾看過類似證物二之表格，係由自訴人帶來證券公司等語句，是本院認該名證人之證言，應符合真實，而可採信。故被上訴人於查覺徐春緞之帳戶有異時，確實曾持上訴人先前所製作及交付之上開股票交易明細表及流水帳至富邦證券中壢分公司。
4.綜上，上訴人辯稱上開股票交易明細表及流水帳，並非其所製作及交付云云，殊非足取。
㈢另上訴人辯稱辯稱上開股票交易明細表及流水帳之內容非真
實云云，無非執自行書寫之股票交易筆記本為證（附刑事二審卷即本院95年度上訴字第4083號卷54頁至66頁、原審卷㈠192頁至245頁、246頁至257頁），然查上訴人既然於每次股票買賣交易後之三天或五天不等時間，將上開股票交易明細表及流水帳，交至被上訴人服務之補習班櫃台，由補習班之人員轉交予被上訴人，業如前述，則被上訴人買賣股票之盈虧、委託之情形、有無依指示交易等，自應依上開股票交易明細表及流水帳之內容為據。上訴人並未提出積極證據，以資證明其已經將前揭自行書寫之股票交易筆記本交付予被上訴人對帳，現於訴訟中始辯稱交易明細應以該筆記本之內容為準云云，殊無可取。況且，被上訴人係於92年6月27日提起刑事詐欺之自訴，此有自訴狀上原審受狀之日期戳章可按，上訴人對此有利於己之證據，於刑事一審審理時，並未提出，遲至96年1月10日始提出該自行書寫之筆記本，辯稱所有交易之內容應以該筆記本為證云云，顯然不符合常理。故上訴人此之辯稱，難予採信。
㈣被上訴人所支出之金額（2,776,438元）中，下列金額並非屬於買賣股票之用途，應予扣除：
1.據被上訴人於前揭刑事卷審理時，陳述91年7月26日所交付之139,100元中有包含8月之期貨保證金60,000元（見刑事一審卷㈡3頁、168頁、卷㈣122頁）、91年8月2日轉帳之62,116元，其中有50,000元是上訴人向被上訴人所借之借款（見刑事一審卷㈡5頁、170頁）、92年1月17日轉入之60,000元亦屬借款（見刑事一審卷㈡38頁）、92年1月28日轉帳之166,185元、18,000元亦屬借款（見刑事一審卷㈡40頁、162頁），上開金額計為354,185元（60,000＋50,000＋60,000＋166,185＋18,000＝354,185）。
2.綜上，被上訴人關於買賣股票所支出之金額為2,422,253元。（2,776,438－354,185＝2,422,253）。
㈤上訴人所返還之金額（1,414,195元）中，下列金額係返還借款，亦應扣除：
1.其中92年1月20日之60,000元、92年3月27日之187,308元，其中184,185元亦屬借款（166,185＋18,000＝184,185，見刑事一審卷㈡39頁、40頁），故應扣除244,185元。
（60,000＋184,185＝244,185）
2.綜上，上訴人所返還之金額為1,170,010元。（1,414,195－244,185＝1,170,010）㈥上訴人另辯稱：⑴92年2月18日100,000元、⑵92年2月18日3
,769元（正確為3,751元，見本院卷246頁）、⑶92年3月5日6,000元、⑷92年3月6日9,054元、⑸92年3月7日22,100元、⑹92年3月13日100,000元、⑺92年3月13日23,455元，上開7筆均係轉帳至被上訴人在國泰世華銀行之00000000000號帳戶內。⑻92年3月21日7,033元轉帳至被上訴人之母親 劉玉梅 國泰世華銀行00000000000號帳戶內、⑼92年3月28日代繳被上訴人之夫信用卡帳款43,000元、⑽92年4月3日2,500元、⑾92年4月7日11,572元、⑿92年4月8日34,954元、⒀92年4月21日27,083元、⒁92年4月22日2,927元、⒂92年4月29日29,861元，該6筆均係轉入被上訴人在富邦銀行00000000000000號帳戶內，應計入已返還金額云云(見原審卷㈡43頁、44頁），經查：
1.編號⑴至⑺之金額，經核確實轉入被上訴人前揭帳戶內，編號⑻之金額亦有轉入被上訴人之母劉玉梅之前揭帳戶內，此有國泰世華銀行中壢分行99年4月21日（99）國世銀中壢字第0220009900381號函檢附該帳戶之交易明細資料可稽（見本院卷246頁至248頁、255頁），另編號⑽至⒂之金額，被上訴人亦承認有收到（見本院卷289頁），惟均主張係兩造另外合資購買股票之資金，與本件特定使用徐春緞帳戶買賣股票之資金無關等語，核被上訴人於前揭刑事案件審理時陳稱：兩造自92年1月20日起至92年4月29日止，曾合作投資買賣股票，對於此部分願意認賠等語一致（見刑事一審卷94年12月1日準備程序筆錄9頁），另上訴人亦不否認兩造先前有合夥關係（參見刑事一審卷95年9月14日審判筆錄3頁），參以被上訴人結束兩造之合作投資關係後，針對富邦銀行00000000000000號帳戶存摺亦於92年5月15日申請補發，有該存摺影本可參（見本院卷291頁），準此，足認前揭款項係兩造合作投資股票之匯款，難認與本件特定委託使用徐春緞帳戶買賣股票之資金有何關連，是上訴人辯稱前揭金額，應計入已返還之金額云云，亦非可採。
2.編號⑼代繳信用卡款43,000元一節，本院當庭詢問被上訴人，其並不否認上訴人有代繳之事實，僅認與本案無關等語（見本院卷286頁反面），既然上訴人確實有代繳該筆金額，則其辯稱應計入已返還金額內，本院認為應屬可採。
㈦綜上，本件被上訴人所受損害為1,100,601元。
【2,422,253（被上訴人支出金額）－1,170,010（上訴人返還金額）＋16,392（交易獲利）－115,034（購買英群資金）－10,000（91年10月31日上訴人存入現金）－43,000（上訴人代繳信用卡費）＝1,100,601】
六、從而，被上訴人依侵權行為及委任之法律關係，請求上訴人給付1,100,601元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年12月31日起（起訴狀繕本係95年12月20日寄存送達，自95年12月21日起算10日，於00年00月00日生效，送達回執見原審卷㈠86頁），至清償日止，按年息5％計算之利息，自屬有據，應予准許，逾此部分之請求，於法未合，應予駁回。原審（除已確定部分外）就上開應准許之部分，判命上訴人如數給付，並諭知供擔保後得、免假執行，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另就上開不應准許之部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為供擔保准假執行之諭知，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國99年10月26日
民事第十五庭
審判長法官王聖惠
法官邱瑞祥法官呂淑玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年10月26日
書記 官明祖全