裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第866號刑事判決
裁判日期：民國99年07月28日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第866號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第36
084號），本院判決如下：
主文甲○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○係址設高雄縣鳳山市○○路○段○○○號「越甜美容坊」現場經理，基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，於民國98年11月28日20時50分許，媒介店內越南籍服務生 阮氏 玉碧 與男客乙○○至上址2樓「3」號房間內從事俗稱「半套」（即男女相互撫摸性器官至男客射精）之性交易，性交易代價為每次90分鐘收費新臺幣（下同）1,500元以營利。嗣於同日21時40分許，乙○○業已達成性交易之目的但尚未給付款項時，經警前往查察而查獲，並扣得甲○○腰際所配戴之臨檢警示遙控器1個。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人乙○○於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依上揭規定，原則上並無證據能力，且檢察官亦無證明有刑事訴訟法第159條之2、之3所定各款之情形，被告於本院準備程序時，亦否認上開證據方法之證據能力，是依上開說明，應認證人乙○○於警詢時之陳述，並無證據能力。至於證人乙○○於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結而無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項得為證據。
㈡按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條之5第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。本件檢察官及被告於本院準備程序，就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見（參第27頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
二、訊據被告對於上揭犯罪事實於本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○於偵查中證述之情節相符，並有高雄縣政府警察局鳳山分局文山派出所檢查紀錄表、高雄縣政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、越甜美容坊名片各1紙、現場照片6張在卷可稽。證人 阮氏玉碧 雖於警詢中陳稱沒有為性交易，惟半套性交易乃非法行為，且為警方查緝對象，證人阮氏玉碧為「越甜美容坊」所僱用之人員並為男客提供服務，為迴護該店實際負責人及己身利害關係之衡量，自難期能據實陳述，而證人乙○○與被告並無特殊恩怨或利害關係，其至「越甜美容坊」消費而經警查獲後，並無袒護他人而為虛偽陳述致己受偽證罪處罰之必要，是證人乙○○所為證述應堪採信，被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407號、617號解釋參照）。上開由女服務生與男客相互撫摸生殖器之半套性服務行為，客觀上確可刺激或滿足男客之性慾，其內容並得與性器官、性行為產生聯結，足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，依前開說明，自屬猥褻行為無訛。次按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言，本件被告為「越甜美容坊」之現場經理，對於「越甜美容坊」此一場所具有支配能力，被告允許阮氏玉碧於「越甜美容坊」從事半套性交易，自該當容留之要件。被告容留媒介阮氏玉碧與男客乙○○為猥褻行為以營利，阮氏玉碧與男客乙○○已從事猥褻行為，被告之犯罪行為即已既遂，其後縱尚未獲得該次容留媒介性交易利益即遭警查獲（此部分業據證人乙○○於偵查中證述綦詳），亦無礙該部分圖利容留媒介猥褻犯行之成立（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照），是核被告所為係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。被告媒介復容留女子與男客為猥褻行為，其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書於犯罪事實欄業已載明容留之事實，雖論罪部分僅敘及圖利媒介猥褻罪，本院就此部分仍得為審判，且因媒介與容留為同一法條之階段行為，並無變更起訴法條之必要，併予敘明。爰審酌被告為牟取不法利益，容留店內服務小姐與男客為半套性交易之猥褻行為，並從中抽取代價營利，助長色情氾濫，破壞社會善良風氣，行為實有不當，惟考量本案被告尚未取得本次容留媒介之代價即遭查獲，犯罪後坦承犯行已有悔意及犯罪之動機、目的、手段、教育程度、職業等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以資儆懲。至於查獲扣案之臨檢警示遙控器1個非被告所有乙節，業據被告供承在卷，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中華民國99年7月28日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官陳松檀法官黃宣撫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月28日
書記官林姵妤附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。