臺灣高等法院101年度上訴字第2385號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2385號刑事判決

裁判日期：民國101年08月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2385號上訴人即被告 廖世良 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院一０一年度訴字第三五四號，中華民國一０一年七月十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一０一年度毒偵字第八五０號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原審判決略以：被告廖世良前曾因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院依檢察官聲請以八十八年度毒聲字第一三五四號裁定送勒戒處所觀察勒戒，並於民國八十八年十二月三日入勒戒處所執行前揭裁定，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，再由檢察官聲請臺灣基隆地方法院以八十八年度毒聲字第二六六五號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，其後由臺灣基隆地方法院依檢察官聲請以八十九年度毒聲字第九０一號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十九年五月十六日出戒治處所，並於八十九年十二月二十日交付保護管束期滿，因而由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十九年十二月二十三日以八十九年度戒毒偵字第第一二七號案件為不起訴處分確定，被告廖世良第二次已於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十二年六月十七日，分別因施用第一級毒品、第二級毒品案件，除經臺灣基隆地方法院依檢察官聲請以九十二年度毒聲字第六三六號裁定入戒治處所施以強制戒治外（惟因毒品危害防制條例修正施行而於九十三年一月九日經釋放出所，致未完成本次毒癮戒斷之療程），並由本院於九十三年四月二十七日以九十三年度上訴字第四五三號分別判處有期七月、五月，應執行有期徒刑十一月，再由最高法院於九十三年七月二十二日以九十三年度台上字第三八０六號判決駁回上訴確定，其後被告廖世良已陸續再因多次施用毒品案件遭判刑確定。詎被告廖世良猶未戒除毒癮，各基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一０一年三月十六日中午十二時許，在其基隆市○○區○○○街○○號之住處，以將海洛因置於香煙內，點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因一次；未久，再於上址住處，以將甲基安非他命置放於鋁箔紙內燒烤產生煙霧而吸食之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於同日晚間十九時四十分許，因係毒品列管人口，為警通知到場採尿送驗，結果呈安非他命類甲基安非他命及鴉片類嗎啡均陽性反應，始悉上情，案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴等事實，業據被告廖世良於原審審理中（詳原審卷第三五頁、第四四頁）均供承不諱，又被告廖世良經採尿送驗之結果，確呈安非他命類甲基安非他命及鴉片類嗎啡陽性反應等情，亦有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（代碼編號Z000000000000）暨詮昕科技股份有限公司一０一年四月十日濫用藥物尿液檢驗報告各一份附卷可稽（詳毒偵字八五０號卷第七頁、第八頁），且參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定，足認被告廖世良所為任意性自白與犯罪事實相符，本件犯罪事證明確，被告廖世良施用第一級、第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。又按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（詳最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決意旨參照）。經查本案被告廖世良曾因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院依檢察官聲請以八十八年度毒聲字第一三五四號裁定送勒戒處所觀察勒戒，並於八十八年十二月三日入勒戒處所執行前揭裁定，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，再由檢察官聲請臺灣基隆地方法院以八十八年度毒聲字第二六六五號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，其後由臺灣基隆地方法院依檢察官聲請以八十九年度毒聲字第九０一號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十九年五月十六日出戒治處所，並於八十九年十二月二十日交付保護管束期滿，因而由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十九年十二月二十三日以八十九年度戒毒偵字第第一二七號案件為不起訴處分確定，被告廖世良第二次已於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十二年六月十七日，分別因施用第一級毒品、第二級毒品案件，除經臺灣基隆地方法院依檢察官聲請以九十二年度毒聲字第六三六號裁定入戒治處所施以強制戒治外，並由本院於九十三年四月二十七日以九十三年度上訴字第四五三號分別判處有期七月、五月，應執行有期徒刑十一月，再由最高法院於九十三年七月二十二日以九十三年度台上字第三八０六號判決駁回上訴確定，其後被告廖世良已陸續再因多次施用毒品案件遭判刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告廖世良本件所為施用毒品之犯行，自應由公訴人依法追訴，並應依法論科。是核被告廖世良所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告廖世良所犯上開二罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告廖世良前曾因（一）施用第一級、第二級毒品案件，由臺灣基隆地方法院以九十七年度訴字第一六三六號各判處有期徒刑九月、四月，應執行有期徒刑十一月；（二）施用第一級、第二級毒品案件，由臺灣基隆地方法院以九十七年度訴字第一五０五號各判處有期徒刑九月、六月，應執行有期徒刑一年，並由本院以九十七年度上訴字第五五八九號認無具體理由駁回上訴，嗣（一）、（二）所示之四罪再由臺灣基隆地方法院以九十八年度聲字第八五０號裁定應執行有期徒刑一年六月，並與被告廖世良嗣後另因施用第一級毒品、第二級毒品案件由臺灣基隆地方法院以九十八年度訴字第五二九號各判處有期徒刑七月、三日，應執行有期徒刑九月，接續執行，並於九十八年三月二十日入監起算刑期，嗣於九十九年十一月二十四日縮刑期滿假釋出監，直至一００年五月十日管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，並爰審酌被告廖世良曾有施用毒品之前科，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱，有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；又其犯後坦承全部犯行，態度良好，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，暨衡及其智識程度（高中肄業）、生活情況等一切情狀，分別就被告廖世良施用第一級毒品部分，量處有期徒刑九月、施用第二級毒品部分，量處有期徒刑四月，並定其應執行有期徒刑十一月等，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。
三、本件上訴人即被告廖世良不服原判決提起上訴，上訴理由對於原審判決採證認事、用法均無爭執，僅以：上訴人廖世良雖於原審判決所認定之一０一年三月十六日，各基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，而非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，惟被告廖世良此次施用距第一次施用毒品且受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾五年，故應由檢察官聲請臺灣基隆地方法院將被告廖世良裁定送觀察、勒戒，但原審竟對被告廖世良為有期徒刑之宣告，自屬非法，且有違法剝奪被告廖世良接受觀察、勒戒或強制戒治之醫療程序權利之嫌，為此提起上訴云云。惟依前述最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決意旨可知，毒品危害防制條例祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴。依前所述，被告廖世良第一次因施用第二級毒品案件，經裁定送勒戒處所觀察勒戒，於八十八年十二月三日入勒戒處所執行前揭裁定，因認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定強制戒治，其後經裁定停止戒治，於八十九年五月十六日出戒治處所，並於八十九年十二月二十日交付保護管束期滿，然被告廖世良第二次已於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十二年六月十七日，分別因施用第一級毒品、第二級毒品案件，由本院於九十三年四月二十七日以九十三年度上訴字第四五三號分別判處有期七月、五月，應執行有期徒刑十一月等情，且被告廖世良其後復已經再多次施用毒品遭判刑，揆諸前揭說明，本案被告廖世良之犯行，自應由檢察官依法追訴，是本件起訴程序並無違誤，原審據此對被告廖世良論罪科刑，自無被告廖世良上訴理由所稱：被告廖世良此次施用距第一次施用毒品且受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾五年，故應由檢察官聲請臺灣基隆地方法院將被告廖世良裁定送觀察、勒戒云云，核與前揭說明不符，自難謂有何具體之上訴理由。綜上所述，本件被告廖世良上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，亦無足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告廖世良上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國101年8月24日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官王美玲法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃惠君中華民國101年8月24日