裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第311號刑事判決
裁判日期：民國101年08月24日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第311號上訴人即被告 鄭成 祐選任辯護人 李銘洲 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第716號，中華民國100年11月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵緝字第1291號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂罪及定應執行刑部分，均撤銷。
鄭成祐 犯殺人未遂罪，處有期徒刑 伍年 貳月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年參月。
事實
一、鄭成祐與 巫世樺 原為朋友，平時互有往來。民國98年8月26日11時許，巫世樺因身體不適在其位於桃園縣楊梅市○○○街○○號13樓之3住處休息，鄭成祐前來探視，同日13時許，二人因故發生口角，鄭成祐知持鋒利之刀子朝人體心臟、肺臟等人命所繫重要器官所在之胸部等要害部位猛力刺去，足以致人於死，其竟基於殺人之不確定犯意，持置放於巫世樺住處內之刀子一把（連刀柄總長約16.5公分），朝巫世樺左胸之身體要害處猛力刺去，並持刀砍巫世樺頸部等部位，致巫世樺受有左胸壁三處2公分穿刺傷、左肺穿刺傷、左側創傷性血胸、左頸部二處2公分切割傷、左背一處2公分切割傷、左膝二處2公分切割傷、臉部二處2公分切割傷、左上臂二處2公分切割傷、左手無名指2公分切割傷、左手小指5公分切割傷等傷害。鄭成祐於刺傷巫世樺，致巫世樺受有傷情頗嚴重之傷害後，不僅不為任何打電話叫救護人員之動作，反而竟另起私行拘禁之犯意，將欲逃離上址之巫世樺推入巫世樺住處之浴室並將浴室門關上，而將巫世樺私行拘禁於該浴室內，阻止巫世樺對外求援， 嗣復 於當日23時許至24時許間欲離開上址前，在浴室外另以電線、衣架、木條等物纏繞上址浴室門之門鎖（喇叭鎖），限制該浴室門門鎖之轉動，藉此將巫世樺繼續拘禁於該浴室內。嗣巫世樺於浴室內聽到鄭成祐關上上址大門離去之聲音後，乃以餘力奮力將浴室門拉扯開，出外向鄰居求救，經鄰居報警處理，將巫世樺送醫急救，巫世樺始倖免於難，經警循線追查始悉上情，巫世樺嗣並因上揭傷勢，施行左肺肺葉楔狀切除手術、左手第四指韌帶修補手術、多處切割傷縫合手術，且曾轉入加護病房治療。
二、案經被害人巫世樺訴由桃園縣政府警察局楊梅分局報由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、相關證據證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查：證人即告訴人巫世樺於本案檢察官偵查庭訊時，以證人身分所為之證述，有踐行具結程序，對該證人之檢察官偵訊筆錄，上訴人即被告鄭成祐及其辯護人於原審曾以傳聞證據及未經被告詰問為由，爭執其證據能力，而未主張有何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況（此指外部情況，而非指證言之可採信與否）之例外條件存在（見100年度審訴字第1271號卷＜下簡稱：原法院審訴卷＞第31頁正面），則該證人於檢察官偵訊時以證人身分所為之證述，自有證據能力。再者，原審有傳訊證人巫世樺，給予被告及其辯護人詰問之機會（見100年度訴字第716號卷＜下簡稱：原審卷＞第30頁背面以下），本案無不當剝奪被告對該證人詰問權行使之可言（最高法院95年度臺上字第6673號、99年度臺上字第1391號、100年度臺上字第2428號判決意旨參照），不影響該證人於偵查中具結證述之證據能力。
二、對於本院引用作為積極證據用之其他被告以外之人於審判外所為之供述證據，及屬物證性質之文書證據、照片等，檢察官、被告及其辯護人於原審、本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據或物證，無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，其中供述證據部分，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，有證據能力，物證部分，因與被告本案犯罪事實之證明有關聯性，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其有前揭持刀刺傷巫世樺，造成巫世樺受有前開傷害之行為，惟否認有何殺人未遂或妨害自由之犯行。被告於本院辯稱：我沒有欠巫世樺錢，我是跟巫世樺發生衝突後才知道有刺到他，我沒有殺他的意思，我沒有把巫世樺關起來，我們是因為扭打才進到浴室裡面，我沒有纏繞門把，我先離開，浴室的門是巫世樺自己關起來云云（見本院卷第51頁背面）。被告於原審則係辯稱：雙方發生衝突，我打不過巫世樺才持刀刺巫世樺，我並沒有朝巫世樺特定部位攻擊，我沒有置巫世樺於死之犯意，當時我們二人扭打至浴室，巫世樺沒有體力，就在浴室，我有用起訴書所載方式限制門把轉動，但我後來有把門把鬆開．我把浴室門關起來，是因為我打不過巫世樺，我怕巫世樺再出來傷害我，我沒有拘禁巫世樺的意思云云（見原法院審訴卷第30頁背面，原審卷第36頁背面）。
二、經查：
㈠、雖然被告與告訴人巫世樺（下簡稱：告訴人）就被告有無積欠告訴人金錢、事發之起因及事發經過等節，彼此所述有所出入，且告訴人指述被告於刺傷告訴人之同日，奪走告訴人置於住處內之新臺幣（下同）24萬元等財物之情，因僅為告訴人片面之指訴，經檢察官認定嫌疑證據不足，而於起訴書內載明不另為不起訴處分之說明；惟被告確有於前揭時、地持刀砍刺告訴人，致告訴人身體受有左胸壁三處2公分穿刺傷、左肺穿刺傷、左側創傷性血胸、左頸部二處2公分切割傷、左背一處2公分切割傷、左膝二處2公分切割傷、臉部二處2公分切割傷、左上臂二處2公分切割傷、左手無名指2公分切割傷、左手小指5公分切割傷等傷害，且被告於刺傷告訴人後，不僅不為任何打電話叫救護人員之動作，反而將欲逃離上址之告訴人推至告訴人住處之浴室內，將浴室門關上，嗣復於當日23時許至24時許間欲離開上址之前，以電線、衣架、木條等物纏繞於上址浴室門門鎖，限制該浴室門門鎖之轉動，藉此將告訴人繼續關於該浴室內，嗣告訴人於浴室內聽到被告關上上址大門離去之聲音後，乃以餘力奮力將浴室門拉扯開，出外向鄰居求救，告訴人嗣並因上揭胸部傷勢嚴重，施行左肺肺葉楔狀切除手術，另亦有進行左手第四指韌帶修補手術、多處切割傷縫合手術，且曾轉入加護病房治療等情，為證人即告訴人於檢察官偵訊及原審結證明確，其前後所述之此部分基本事實一致（見99年度偵緝字第1291號卷＜下簡稱：偵緝卷＞第39至40頁，原審卷第17至19、31、33頁），並有載明告訴人於98年8月27日被送至長庚醫療財團法人 林口 長庚紀念醫院急診救治時之傷勢及後續手術情況之診斷證明書1份暨顯示案發現場浴室內外留有多處及大片血跡之照片在卷可憑（見98年度偵字第26622號卷＜下簡稱：偵字卷＞第18、21至26頁）。已證：告訴人有於上開時地，遭人持利刃砍刺受有上揭傷害之事實，已堪認定。再佐以：⑴被告始終自承事發當時僅有其與告訴人二人在告訴人住處內，其有拿告訴人住處之水果刀攻擊、砍刺告訴人身體之事實（見偵緝卷第24、25頁，原法院審訴卷第30頁，原審卷第36頁，本院卷第52頁背面），足證：當時持刀刺傷告訴人之人確為被告無誤。⑵被告於偵審中就其離開告訴人住處之時間，前後供述不一，或稱：我是刺傷告訴人後即離去云云（見偵緝卷第25頁正面），或稱：是下午2、3點離開云云（見原審卷第37頁正面），惟又曾稱：我離開時候是下午傍晚時，我人離開了告訴人家裡，但沒有離開那棟大樓，因為當時扭打會恐懼害怕云云（見原法院審訴卷第30頁背面），所謂：我人離開告訴人家裡，但沒有離開那棟大樓云云，更啟人疑竇，已見被告供述內容之真實性實值得存疑。又被告於本院雖完全否認有將已遭其刺傷之告訴人關於上址浴室內之事實，惟被告經通緝到案之檢察官初訊時係供稱：我持刀刺傷告訴人後，他自己走到浴室坐的，我就離開云云（見偵緝卷第24頁），然既然告訴人是因遭被告砍刺而受有如上所述之嚴重傷勢，若被告於刺傷告訴人後即行罷手，任由告訴人自由行動，身受上述嚴重傷勢之告訴人焉有不立刻以電話報警或向所住社區人員求援送醫，卻自行走至其住處浴室坐下，拖延至夜間始求救之理，被告此一供述顯與事理相違，益見被告所述不實。且被告此一供述亦與被告於原審及本院所稱：當時我們二人是扭打到浴室云云（見原法院審訴卷第30頁背面，原審卷第36頁背面，本院卷第51頁背面），互有齟齬。而被告於原審及本院就其是否有以電線、衣架等物纏繞浴室門鎖之方式，將告訴人關於上址浴室內之行為，於原審及本院前後供述亦係迥異，此見被告前引供述（見貳、一）自明。復根據被告於原審所稱：「……告訴人沒有體力，就在浴室，『我有用起訴書所載方式限制門把轉動』，但我後來有把門把鬆開，我把門把綁起來的用意是因為我怕告訴人再出來，會傷害我」云云（見原法院審訴卷第30頁背面），以及被告自稱而無診斷證明之傷勢僅是手部流血（見原審卷第36頁背面），與告訴人上述嚴重之傷勢差距甚大，身受上述嚴重傷害之告訴人如何能再傷害手持利刃至多僅手部流血之被告等情，再衡以卷附之照片顯示：告訴人上址住處浴室門外側之喇叭鎖猶留有纏繞該鎖之已斷之電線，該浴室內及門口地面不僅留有多處及大片血跡，且浴室出口地面亦遺有一其上亦纏有已斷電線之木條及一支衣架（見偵字卷第21、
22、23、25頁），益證：告訴人指述：被告於刺傷告訴人後，將告訴人推至告訴人住處之浴室內並將告訴人關於其內，且被告於浴室外有以電線、衣架、木條等物纏繞浴室門門鎖，限制浴室門門鎖之轉動，藉此將告訴人繼續關於該浴室內，被告係於26日23時許至24時許間離去等語，信而有徵，確屬實情。被告所辯：未曾將告訴人關於上址浴室云云，或稱：我們是打到浴室，我後來有把門把鬆開云云，或稱：我是刺傷告訴人後即離去，下午2、3點離開云云，顯均屬虛偽卸責之詞，不足採信。被告辯護人辯護稱：卷附照片顯示浴室門把上僅有一小段衣架，未見電線、木棍等物云云，顯未詳細閱覽卷附照片之影像。至於告訴人於身受上述嚴重傷害後，以僅存之力氣拉扯浴室門內側之喇叭門鎖數次，將浴室門拉扯開（見原審卷第18頁正面告訴人之證述，另上引偵字卷照片顯示該浴室門係內開式，門鎖是喇叭鎖），係其求生意念強烈，且其手腳仍能活動，而該浴室門復係內開式，以手使勁拉扯屬喇叭鎖之門鎖數次，較易使纏繞於另一側門鎖之電線、衣架、木條鬆動所致（起訴書及原審判決皆誤認告訴人係撞開浴室門），被告辯護人以告訴人以受傷之軀撞開緊閉之浴室門，係難以置信云云為由，質疑告訴人證言之證明力，顯忽略上情，亦不足採。
㈡、被告雖辯稱：無殺人及私行拘禁之犯意云云。惟按刑法上殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺人之犯意為斷，被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何、用力程度，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，且不能因加害人與被害人原無宿怨，即認無殺人之故意。雖然被告本案持以砍刺告訴人之刀子，並未扣案，且就該刀子究竟係何種刀子，被告與告訴人所述互異，被告稱：係告訴人廚房之水果刀，與一般簽字筆一樣長，約16.5公分云云（見偵緝字第24頁，99年度聲羈字第507號卷第7頁背面），告訴人則稱：被告係拿牛排刀，我家沒有刀子等語（見上引筆錄），惟縱如被告所述係一般之水果刀，亦有鋒利之刀刃，持以朝人體心臟、肺臟等人命所繫重要器官所在之胸部部位，猛力刺去，應皆會進而傷及人體內各該人命所繫之重要器官，足以致人於死，為眾所周知之事實，被告亦為具有常識之成年人，對此應本有所認知，被告於偵審中亦供稱：知道心臟在左胸，知道拿刀子朝他人左胸刺可能造成死亡結果云云（見偵緝卷第25至26頁，原審卷第36頁背面），亦見被告對持刀猛力刺告訴人胸部，足以致告訴人於死之情，主觀上亦有所預見及認識，而觀以告訴人之傷情有左胸壁三處穿刺傷、左肺穿刺傷、左側創傷性血胸，則被告持刀朝告訴人左胸刺去之次數非僅一次，且有傷及左肺，造成左側創傷性血胸，已見被告持鋒利刀刃刺告訴人胸部之力量頗猛，並無節制，再佐以被告於刺傷告訴人後，見告訴人大量出血，卻將告訴人推入上址浴室並關於其內，不讓告訴人出來求援，任由告訴人在內失血之事實，益見縱不認被告有殺人之直接故意，惟被告於持刀攻擊告訴人胸部等部位時，亦應有縱使告訴人因其攻擊致死亦不違反其本意之不確定殺人故意，被告所辯無殺人犯意云云，不足採信。又被告在告訴人受傷遭其推入上址浴室後，不僅不讓告訴人離開該浴室，並將該浴室之門關上，進而從外以電線、衣架、木棍等物纏繞限制浴室門鎖之轉動，將告訴人拘禁於浴室內，直至被告於當日23時許至24時許間離去後，告訴人始能利用以餘力拉扯浴室門鎖數次之方式將浴室門打開出外求救及送醫救治，既如前述，則被告顯有私行拘禁告訴人於上址浴室內之犯意及行為，並已達於既遂階段，被告所辯無私行拘禁之犯意云云，亦不可採。至於被告辯護人另辯稱：被告係因在衝突中居於弱勢，才持刀刺傷告訴人云云，惟查：被告於本案僅受有無驗傷證明之手部流血之輕微傷勢，對照告訴人所受傷勢及遭被告拘禁之情狀，所謂被告於雙方衝突時是居於劣勢云云，顯非事實，亦不足取。
㈢、至於告訴人指稱：被告於將其關於浴室內時，有進入浴室，持一支裝有鋼珠之空氣槍朝其左胸打一槍，其裝死沒有反應等語（見原審卷第17頁背面，另見偵緝卷第40頁）。雖然被告於原法院準備程序曾供稱：在浴室一樣有爭執，才拿空氣槍射告訴人等語（見原法院審訴卷第30頁背面），惟被告於檢察官偵訊、原審審理及本院皆否認有持槍射擊告訴人之情（見偵緝卷第25頁，原審卷第37頁正面，本院卷第51頁背面），因告訴人亦無法指明其所稱被告持槍射擊之槍究竟是空氣槍或是瓦斯槍，告訴人於本院且稱：鉛彈打我皮膚就彈走了，皮膚沒有紅等語（見本院卷第63頁，另見本院卷第77頁），本案亦未扣得任何槍枝，復無任何照片影像或告訴人受有槍傷之證據可資佐證，本院認尚難逕行認定被告有持任何具有殺傷力之槍枝（含空氣槍）射擊告訴人之行為，惟此不影響上揭被告有殺人犯意之認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所辯要屬避重就輕及卸責之詞，不足採信，其殺人未遂及私行拘禁之犯行，均洵堪認定。至於證人 范紀才 因未目擊被告犯行之過程，本院並未採其證言作為認定犯罪事實之依據，而證人范紀才所述之鎖匠、警衛，因皆未進入告訴人上址，亦未目睹事發經過，且本院亦無法查得該鎖匠或警衛之真實身分（見本院卷第91、94頁），核屬不能調查之證據，且本案事證已明，本院認無再調查此部分證據之必要，於此敘明。
參、論罪：
一、按刑法第14條第2項之疏虞過失，與第13條第2項之未必故意，兩者似同而實異，其共通之點，乃對於結果之發生，均有預見可能，相異之處，在於前者自信其手藝技術之可恃，而確信其結果之不發生，故無使其結果發生之意念，但必定會有結果之發生，此乃因過失問題之所由生，皆以結果之發生為犯罪之成立要件；後者，其結果之發生與否，雖未可必，而無不發生之確信，然其發生並不違背行為人之本意，即不能謂無使其結果發生之意欲，至於結果是否發生，則非所問，蓋故意係與行為結合，非與行為之結果連結。行為人究竟有無犯罪之未必故意，或主觀上信其不能發生之情形，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實，當無所謂必以有構成犯罪事實（結果）之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失，尤無得以推論未必故意不能成立未遂犯（最高法院100年度台上字第4258號判決意旨參照）。查：本院根據前開事證，認定被告於持刀攻擊告訴人時，應有殺人之不確定故意，核被告此部分行為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。另被告於刺傷告訴人後，將告訴人推入上址浴室內並將告訴人拘禁於其內，所為係犯刑法第302條第1項之私行拘禁罪。按刑法第302條第1項及第304條第1項之罪，所保護之法益均為被害人之自由，均不外以強暴、脅迫為手段，其罪質本屬相同，惟第302條第1項之法定刑，較第304條第1項為重，則以私行拘禁或剝奪行動自由之方法妨害他人自由，縱其目的在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，仍應逕依第302條第1項論罪，無適用第304條第1項之餘地（最高法院29年度上字第3757號判例意旨參照），併此敘明。被告所犯上開二罪，行為可分，犯意各別，自應分論併罰。
二、被告著手於殺人行為之實行，未發生死亡之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其該罪之刑。
肆、撤銷改判部分之理由及量刑：
一、原審對被告所犯殺人未遂罪部分，予以論罪科刑，固非無見，惟告訴人指訴被告於將其關於浴室內時，有進入浴室，持一支裝有鋼珠之空氣槍朝其左胸打一槍等語部分，因告訴人無法明確指明其所稱被告持槍射擊之槍枝究竟係空氣槍或是瓦斯槍，且本案亦未扣得任何槍枝．又無任何照片影像或告訴人受有槍傷之證據可資佐證，尚難逕行認定被告有持任何具有殺傷力之槍枝（含空氣槍）射擊告訴人之行為，業見前述，原審判決認定：「被告因發現告訴人未即時死亡，竟承前殺人之接續犯意，持告訴人所有之空氣槍朝告訴人已經重創之左胸部射擊」，尚有未洽。被告上訴，否認有殺人犯意，固無理由，惟原審判決關於被告殺人未遂罪部分，既有可議之處，自應由本院將此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。
二、爰審酌被告智識程度為高中肄業，職業為市場攤販（見偵緝卷第5頁），本案僅因細故與告訴人發生爭執，即心生不滿，持刀殺傷告訴人，被告行為殊值得非難，且告訴人因本案受有上述傷害，並因此施行左肺肺葉楔狀切除手術，被告犯罪所造成之告訴人傷害甚大，被告行為復嚴重影響社會治安，雖然被告有賠付告訴人醫藥費，並於臺灣桃園地方法院民事庭與告訴人成立訴訟上之和解，答應賠付告訴人30萬元（分期付款之履行為每月2萬元）（見原審卷第38、39頁，本院卷第60頁），惟此等賠償原即係被告持刀造成告訴人上述嚴重傷害於法律上本應負擔之責任，告訴人於本院亦表明無原諒被告之意思（見本院卷第105頁背面），再斟酌被告於偵審中對事發經過有所隱瞞之犯後態度，認原審對被告殺人未遂犯行之量刑已屬從輕等一切情狀，仍量處被告有期徒刑5年2月。至於被告用以行兇之刀子一把，既未扣案，且依被告所述，非屬其所有物，自不予宣告沒收。
伍、駁回上訴部分之理由及定應執行刑：
一、駁回上訴部分：對被告所為私行拘禁犯行，原審根據卷內證據，認事證明確，適用刑法第302條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項規定，論以被告私行拘禁罪，審酌被告拘禁告訴人，其行徑應受非難，及被告犯罪之動機、方法，所為已危害社會治安，暨被告犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑4月。經核原審就此部分認定之基本事實及適用法律之結論並無違誤，再斟酌被告此一私行拘禁行為，係在其持刀刺傷告訴人，告訴人流血未止之後，被告不顧告訴人身體狀況，猶將身體已有嚴重刀傷之告訴人拘禁於上址浴室內，不讓告訴人外出求援就醫，足見被告此一拘禁行為不僅卑劣，且危害亦大，而被告於偵審中對事實有所隱瞞，犯後態度非佳，告訴人亦表明不原諒被告，縱使被告有賠付告訴人醫療費及與告訴人成立上述訴訟和解，被告本案私行拘禁之罪責仍重，原審就被告此一私行拘禁罪量處有期徒刑4月，已屬從輕量刑，惟因檢察官並未就此部分提起上訴，自無撤銷改判之理由。被告提起上訴，否認有私行拘禁犯行，指摘原審對此部分認定犯罪為不當，核無理由，應予駁回。
二、本院斟酌上揭情狀及原審所定之應執行刑，爰就被告上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑有期徒刑5年3月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國101年8月24日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官朱瑞娟法官王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國101年8月27日附錄：本案論罪科刑法條全文。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。