裁判字號：最高法院99年台上字第640號刑事判決
裁判日期：民國99年01月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六四０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月七日第二審判決（九十八年度上訴字第一二七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三二七二、一三五四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命既遂四次（三次出售予 郭炳興 、一次向 翁世昌 販入）之犯行罪證明確，因認第一審論處上訴人以如其判決附表一所示之販賣第二級毒品各罪刑，並為相關從刑諭知，及就主刑部分定應執行有期徒刑十四年六月之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、證人郭炳興固於警詢及偵查中坦承曾向上訴人購買甲基安非他命三次，惟依卷附通聯譯文顯示，除民國九十八年一月十八日外，上訴人與郭炳興間並無其他通聯紀錄及譯文，而該日對話紀錄亦無有關毒品代號、數量、金錢及交易地點之內容，原判決不察，復未說明不予採取之理由，有判決不載理由之違法。㈡、原判決理由就證人郭炳興警詢所述有無證據能力一節，認定前後不一，有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決認定上訴人係基於販賣之意圖而自翁世昌處販入甲基安非他命，並引用行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十月一日管檢字第0930009353號函為證，惟原審未於審判期日中向上訴人及選任辯護人提示上開證據資料，與證據法則有違。㈣、原審固有調取翁世昌之警局移送書，惟未審究該案件中有無包含販賣毒品予上訴人之事，此攸關上訴人有無毒品危害防制條例第十七條第一項規定適用之認定，原審未予詳查即遽為認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟按：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」就被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述而言，其性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。因之，就同一證人採用其於警詢與審判中不符部分之先前陳述，併採取於審判中與警詢相符之陳述，乃事實審法院採證職權之合法行使。經查：原判決就證人郭炳興於第一審審理中翻異前詞，所為證述內容與警詢之陳述不同，何以採取其先前之警詢部分之證詞，已說明其警詢之陳述，依其供述之環境因素等資料，認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，符合前引刑事訴訟法之規定，而有證據能力之理由（見原判決第二、三頁，理由壹之一）。原判決以上開證人於審判外之陳述資為論罪之證據時，既已就該先前之陳述，如何「具有較可信之特別情況」之可信性與必要性為論斷說明，採證即不容任意指為違誤。上訴意旨執以指摘，自非合法之第三審上訴理由。至於原判決另謂：「惟觀察證人前後陳述時之各種外部情況進行比較，其於警詢之陳述尚無所謂『較可信之特別情況』之情形，自無證據能力，惟仍得作為彈劾證據」等語（見原判決第二頁倒數第三至五行），應屬贅載，縱予除去，亦與判決本旨不生影響，尚與理由矛盾之違法情形並不相當，仍不得執為上訴第三審之理由。㈡、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑上訴人之部分自白，證人郭炳興於偵查中所證述向上訴人購買甲基安非他命三次，除九十八年一月十八日買一千元，已付款外，另於同年一月份買二次，每次各三千元，尚欠六千元未付等情屬實，並參酌卷附上訴人所有及使用之行動電話門號0000000000號，與郭炳興所使用之0000000000號行動電話於同年一月十八、十九日之通訊監察譯文內容，及警員在上訴人住處扣得之白色粉末六包（純度達百分之九十九，毛重共約一百五十九公克，詳如原判決附表二所示），經送內政部警政署刑事警察局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，確含甲基安非他命成分，有鑑定書可資佐證等證據資料，為其認定上訴人意圖營利，共賣出甲基安非他命三次予郭炳興，及向翁世昌販入前揭毛重共約一百五十九公克之甲基安非他命，未及賣出，即被警查獲等犯行之論據，而以上訴人所辯為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並敘明：從事毒品交易者為逃避偵查機關監聽查緝，利用電話討論與毒品交易有關之事時，雙方均會以隱諱但彼此明瞭之方式代稱毒品之種類、數量、價格等，此為法院職務上已知悉之事實。由上揭通訊監察譯文內容，可證明郭炳興確實因向上訴人購買甲基安非他命，而有積欠上訴人價金之事實，否則不至於有上開譯文內容。再參以上訴人為警查獲時，扣得上開大量毒品甲基安非他命，足認上訴人確實有販賣甲基安非他命之事實，證人郭炳興所證，核與事實相符，自得採為上訴人犯罪之證據。
原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨各項證據之理由。此屬事實審法院採證認事之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備之違法，要非合法之上訴第三審理由。㈢、犯販賣第二級毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，上訴人行為當時之毒品危害防制條例第十七條固有明文。經核原判決以：依卷內資料，雖上訴人曾於九十八年七月二十二日指認翁世昌之照片，但翁世昌早於同年五月五日即被警拘獲，有高雄縣政府警察局刑事案件移送書影本在卷可稽，並非因上訴人供出其持有毒品之來源而破獲等由，因認上訴人無從依上揭規定減輕其刑（見原判決第十三頁），尚無調查未盡之違法情形。上訴意旨執以指摘，並非上訴第三審之適法理由。㈣、刑事訴訟法第一百六十五條規定調查證據文書之程序，其立法意旨，在使當事人對該證據文書有審查答辯之機會，以保審判不失其平允。原判決所引用之行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十月一日管檢字第0930009353號函（內載：依據Clarke'sAnalysisofDrugandPoisons一書記述，正常人之甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克<即1000毫克>），雖未經原審於審判期日提示，惟卷查該項文書於第一審判決書已援用採為不利於上訴人之證據（見第一審判決第八頁），上訴人對此項文書之真正，從未有任何爭執。且上訴人已知所辯稱：扣案甲基安非他命都是買來自己施用，伊每天施用不到一公克，可以施用約半年等語；或改稱：「我購入的毒品大約只可供施用二個月」等語，足見上訴人及其辯護人已就相關之事實為辯護。上開訴訟程序之瑕疵，顯然於上訴人之防禦權無實質上之妨礙，對於判決之結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年一月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月三日
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