裁判字號：最高法院95年台上字第6627號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六六二七號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十月十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二五四七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，而予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○意圖不法利益，於民國八十八年十月五日，在高雄市楠梓區四維一村九十七號 王以仁 （下稱 王某 ）之住處，以新台幣（下同）四萬六千元之價格，販賣重約二兩之第二級毒品安非他命（分裝為一大包、七小包）交付予王某施用或轉售。因王某無法支付價金，被告乃同意王某日後再行付款。嗣經警方於同年月十四日上午九時四十分許，在王某上揭住處查獲安非他命一大包及五小包（驗前毛重合計四
九．九○公克）、吸食器一組及塑膠夾鍊袋四包等物。王某被查獲後供出安非他命係購自被告，並配合警方打電話向被告佯稱欲清償前揭購買安非他命之價金，而引誘被告至高雄市楠梓區四維一村活動中心停車場時，即為警逮獲等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。惟訊據被告否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：王某曾向伊借貸三萬元，案發當日係接獲王某電話表示欲清償借款，伊始前往上址與王某見面等語。查公訴意旨認被告涉有販賣安非他命罪嫌，無非以王某之指證，為其主要之論據。惟卷查王某在警詢時陳稱：「『阿文』（即被告）拿給我約貳兩的安非他命，要我幫他找買主，但我外出尋找均沒有人要買……」、「我主動供出毒品來源，並配合警方以我行動電話打給甲○○，並告訴他我要還上次他要我幫他賣貳兩安非他命的錢，然後約在我家拿錢」、「甲○○是以每兩新台幣二萬三千元賣給我，所以我須還回甲○○貳兩安非他命的錢，總共是四萬六千元，因我經濟情況不好，所以甲○○允諾等我賣出後再將錢回給他」等語。於偵查中則稱：「（查扣安非他命何來？）向甲○○買的，每兩二萬三千元，買了三萬多元……他建議有人要吸可以每兩二萬三千元賣或二萬五賣人家……他說他花了三十五萬元向朋友買了一公斤安非他命，假如我賣掉，他那裡還有貨」等語。嗣於第一審法院羈押訊問時改稱：「是我朋友甲○○來找我，將安非他命一公斤寄放我處要我賣，我說不能賣，他還沒有拿走，就被警查到」等語。其後於第一審又翻稱：「該毒品我是向甲○○買的，我一次向他買三萬六千元……是一次向他買的，價金是三萬六千元，買來到查獲止，我已吸食了二小包……甲○○賣給我，建議說如要轉賣每兩二萬三千元至二萬五千元」、「是三萬六千元，他來我家找我，一手交錢，一手交貨，分成七小包，一大包，我錢有給他，我當時有給錢」、「（被查獲之毒品當時談的價錢為多少？）三萬六千元，交付當時已把全部的錢交付給他」、「是警員叫我打電話給甲○○，看他現在還有沒有貨，叫他拿二萬元貨，以現金交易」、「（安非他命是吸食或是幫賣？）是幫他賣，買時當場交給三萬六千元」等語。嗣於原審上訴審又改稱：「當天沒有拿錢給他，我隔兩天我拿了大約四萬元給他，因為他數量不足二兩」等語。於原審上更一審又翻稱：「（被查扣毒品是否已經付款給被告？）沒有，被告說用（完）錢再給他，因為被告知道我剛戒治回來沒有錢」等語。其對於究竟係向被告購買安非他命？抑代為寄賣？所購毒品之數量為二兩？一公斤？或不足二兩？價格係四萬六千元？三萬多元？三萬六千元？抑四萬元？係當場銀貨兩訖？或隔日交付價金？抑尚未交付？其配合警方打電話予被告時係佯稱要清償購毒價金？抑佯稱要再買二萬元毒品等重要事項，所供前後有重大歧異。倘其確曾向被告購買毒品一次，理應有相當記憶，何以竟對所購毒品之數量、價金，暨有無支付價款等重要購毒內容所述反覆矛盾不一？顯違情理。況依王某所述，被告既知王某甫戒治返家身上無錢，卻將價值三萬六千元或四萬六千元之毒品販賣予王某，且被告與王某並無特殊交情，於未取得分文價金之情形下，竟願先將毒品交予王某，而不畏其事後賴債或拖欠不還，亦與常情有悖。是王某所為不利於被告之陳述，不僅反覆不一，且與情理不合，顯有重大瑕疵，復查無他補強證據可資證明其所述何者為真，自難率擇其一而採為被告犯罪之證據。公訴意旨雖另以警員 陳明仁 、 王智豐 在第一審均證稱：王某配合警方以電話佯向被告表示要清償購買毒品之價金，被告乃依約前來而被查獲等語，因認王某所述為可信。惟卷查警員陳明仁在第一審證稱：王某打電話時伊有在場云云。但王某於第一審卻證稱：伊在樓下打電話時，警員並未在場等語，其二人所述已有歧異。且警員陳明仁於第一審證稱：當時王某在電話中係稱要清償向被告購買安非他命之價款云云。而警員王智豐於第一審卻證稱：王某係以暗語稱「兩個東西」要給被告，另外還要一個，請被告到伊住處拿「兩個東西」之價款云云。嗣於原審又稱：伊所謂「二個東西」，係指二兩安非他命云云。其二人所述關於王某與被告電話談話之內容，不僅互不一致，且與王某所述不符，尚難採為被告犯罪之佐證。況被告並無施用或販賣毒品之犯罪前科紀錄，而警方於逮捕被告後，前往被告住處搜索，亦未查獲毒品或與毒品有關之物品。而本案所查扣之安非他命及吸食器、夾鏈袋等物，均係在王某家中搜獲，無從證明與被告有關。參以王某有多次施用及販賣毒品之犯罪前科紀錄，係典型施用兼販賣毒品之人，自不能排除其為圖減輕刑責而虛供毒品來源之可能，堪認被告所辯為可信。此外，復查無其他證據足以證明被告有販賣安非他命之犯行，因認尚不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審對於被告科刑之判決，而改為其無罪之諭知，已敘明其證據取捨暨得心證之理由綦詳。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴意旨略以：王某對於向被告購買毒品之細節，所述固非一致；但對於被告販賣及交付毒品之指證，則始終如一。原判決僅以王某所述在枝節上略有出入，遽予摒棄不採，自有不當。又警員王智豐於第一審證稱：王某係現行犯，不可能讓其一人打電話等語，意指王某打電話予被告時，伊等在旁監控。乃原判決竟謂王智豐於原審證稱：王某打電話時，伊與警員陳明仁是否在場已無印象云云，亦與筆錄內容不符。再者，警員王智豐、陳明仁就王某與被告電話聯絡之內容，雖因各人注意及記憶不同，而略有差異，惟其等就王某確有打電話與被告聯絡購買毒品之主要情節，則所述始終如一，自足以補強王某所述為可信。原審僅以其二人所述略有出入，遽予摒棄不採，亦有不合。此外，被告雖辯稱王某曾向其借款三萬元，並提出存摺影本為證，但此業為王某所否認，且其存摺內所載提領十萬元之日期為八十八年九月十六日，亦與被告所稱係於同年九月底借款三萬元予王某不符，足見其所述不實。又王某與被告並無怨隙，應無誣陷被告之理，原判決竟認王某係圖卸責而虛供毒品來源，亦有違誤云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證並未違背證據法則，復已具體敘明其證據取捨及得心證之理由者，自不得任意指為違法。查原判決對於檢察官所舉之論據，如何尚不足以證明被告犯罪，以及被告否認犯罪暨所辯何以堪予採信，且綜合本案卷證尚不能證明被告有如公訴意旨所指之販賣安非他命犯行，已詳敘其取捨證據及得心證之理由。而王某於警詢及偵審中所為不利於被告之指證，不僅前後矛盾，且與情理不合，顯有重大瑕疵，難謂僅屬枝節出入而已。而其陳述之重大瑕疵，在客觀上顯然足以動搖於其證言之憑信性，而影響於事實之認定。原判決以查無其他補強證據足以證明其所述何者為真，因認不能率擇其一作為被告犯罪之證據，於法尚無不合。上訴意旨對於原審此項採證職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴理由。又原判決理由謂證人王智豐在原審陳稱「王某打電話時，伊與警員陳明仁是否在場已無印象」等語，雖與原審審判筆錄所載該證人陳述之內容未盡相符。但依該筆錄所載，證人王智豐對於其是否於王某打電話時在場監控，並未明確回答，僅籠統陳稱「王某係現行犯，不可能讓其一人打電話」等語。而其對於原審所訊王某當時究竟在何處，以何種電話與被告聯絡，亦以不確定之語氣答稱「應該是在辦公室或是比較安靜的地方」、「那時候我們樓下有公共電話，王以仁也有行動電話易付卡，我不能確定」等語（見原審卷第八十五頁）。則其既不能確定王某在何處暨以何種電話與被告聯絡，又如何能在場聽聞王某與被告通話之內容？況證人王智豐與陳明仁就王某打電話時，究竟係向被告稱要清償購毒之欠款，抑或表示欲向被告購買毒品？二人所述並不一致，復與王某於第一審所稱「伊在樓下打電話時，警員並未在場」等語互相矛盾。原審因認該二證人所陳，尚不足採為被告犯罪之佐證，於法亦無違誤。至被告於發回前原審所提出之存摺影本，原判決並未採為有利或不利於被告之證據。上訴意旨以該存摺所記載提領現金之日期及金額，與被告所辯借款予王某之日期及金額不符，而指摘原判決不當，亦無可取。至其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨被告有無販賣安非他命之單純事實問題，再事爭執，並非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十一月三十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月四日
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