臺灣南投地方法院102年度訴字第456號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院102年訴字第456號刑事判決

裁判日期：民國103年01月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決102年度訴字第456號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告陳信維選任辯護人張繼準律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度少連偵字第9號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑參年，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○（綽號K12或 小黑 ）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級 毒品愷 他命以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話為聯絡工具，先與行為時仍為少年之甲○○（民國00年0月生，購買毒品時未滿18歲）所使用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易地點後，再依約於附表編號1、2所示之時間、地點、金額，分別販賣第三級毒品愷他命予甲○○2次。
二、案經彰化縣政府警察局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查證人甲○○於警詢中之陳述，對被告而言，性質上雖均屬傳聞證據，然被告與其辯護人對於上開警詢證述之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人之身分，經具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號刑事判決意旨參照）。本案卷附被告丙○○所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係依臺灣彰化地方法院099年聲監字第000500號通訊監察書所為合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成，有臺灣彰化地方院核發之上開通訊監察書在卷可憑（見偵卷卷第55頁）。該通訊監察譯文，經本院審理時踐行提示並告以要旨之程序，公訴人、被告及其辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自應具有證據能力。
四、本件判決基礎之其餘非供述證據部分，公訴人、被告及其辯護人於言詞辯論終結前對於各該證據，並未陳明其取得程序有不合法之情形，其等對於下列各該非供述證據之證據能力亦無爭執，本院亦未發現有以非法方式取得之情形，應有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告丙○○固坦認有於附表編號1、2所示時、地，交付愷他命與證人甲○○，並向證人甲○○收取附表編號1、2所示之金額，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊不是販賣，是證人甲○○向伊調K他命，伊跟上手丁○○1公克買新臺幣（下同）300元，伊也是用1公克300元賣給證人甲○○，並未從中獲利云云。經查：
㈠被告有於附表編號1、2所示時、地，交付愷他命與證人甲○
○，並向其收取附表編號1、2所示之金額等情，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第51頁），核與證人甲○○於警詢、及偵查及本院審理時中之證述情節相符（見警卷第13-21頁、第26至33頁，偵卷第51至52頁），並有甲○○指認丙○○之指認犯罪嫌疑一覽表、通訊監察譯文、電話號碼0000-000000、0000000000號行動電話之通訊監察書等在卷可參（見警卷第25頁、偵卷第22至25頁、第26頁、第55至56頁及本院卷第41頁正面至第45頁反面），足見被告前開坦承部分與事實相符，此部分事實應堪認定。
㈡至被告辯稱：是證人甲○○事先叫伊幫他拿，伊跟人家1公
克買300元，伊也是用1公克300元賣給證人甲○○，所以是調貨，不是買賣，伊並未從中獲利云云。然查：①證人甲○○於警詢時證稱：99年8月4日18時48分許， 簡仲煜 打電話要向伊以1500元購買5公克的K他命，因伊身上沒有K他命可以賣給簡仲煜，所以伊以0000000000號行動電話撥給綽號被告所持用0000000000號行動電話向他調5公克的K他命，伊向被告確定有貨後，馬上聯絡簡仲煜在南投市家樂福大賣場前交易，然後被告就電話催促我去他公司拿毒品，因為簡仲煜還沒有給我錢，伊身上也不夠1500元，所以伊先到被告的公司拿5公克的K他命再給簡仲煜後，伊拿到1500元再約夜市交錢給被告，伊交錢給被告後後，被告會拿少許的K他命給伊免費施用，如果有轉賣成功的話，被告都會拿少許的K他命免費提供給伊施用等語明確。②於本院審理時亦證稱：事情發生在99年8月間，時間太久了，應該是以伊在警詢、偵訊中所述為準，而且伊出面買毒品，被告都會拿少許的K他命給伊施用等語（見本院卷第44頁反面），是被告將愷他命販賣給證人甲○○必有利可圖，否則被告又何須於證人甲○○將毒品轉賣與他人時，另免費提供愷他命與證人甲○○施用之理，被告主觀上應具有營利之意圖甚明，堪可認定。
㈢另被告辯稱：伊的上手是丁○○，伊跟丁○○1公克拿多少錢，也是用同樣的價錢給證人甲○○，並未從中獲利云云。
然此部分經證人 簡浚丞 （即丁○○）於本院審理時結證稱：伊當兵前就認識被告，伊從來沒有賣過K他命給被告，99年5月初伊退伍後，也沒有賣過K他命給被告，至於被告說曾跟伊買過K他命，應該是我們曾一起出去向別人買K他命，伊跟別人買K他命的價格是1公克300至500元等語。即被告販賣給證人甲○○之愷他命並非來自證人簡浚丞，而被告之愷他命來源究為何人？究以多少價格取得？除被告上開所辯外，並無從得知。是證人簡浚丞於本院審理時所為之上開證述，尚難為被告有利之認定。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院101年度臺上字第709號判決意旨參照）。再者，縱行為人出於受託人之委託，而向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬具有營利之意圖無疑。查被告與證人甲○○並非至親，亦無錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣毒品重罪之必要，是本案被告所販賣之毒品雖不知其購入之成本及售出利潤，惟被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，出面連絡、交付毒品及收取價金，顯見本案販賣毒品犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。綜上，足認被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，均事證明確，堪以認定。
三、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三
級毒品，不得非法持有或販賣。故核被告就附表編號1、2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告因販賣第三級毒品而持有各該毒品之低度行為，應為其販賣各該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯販賣第三級毒品2罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按「毒品危害防制條例第17條第2項規定『犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。」最高法院102年度台上字第483號判決意旨可資參照；申言之，供承調貨轉讓者，雖否認販賣營利之意圖，然既已於偵查、審理中對於交付毒品予買主，並向買主收取價金等情皆明白供認在卷，即已該當販賣毒品之基本構成要件事實。查被告於偵查及本院審理時均坦承有如附表編號1、2之交付第三級毒品愷他命及分別收1500元、300元之行為，被告均供陳係為證人甲○○調貨，未有賺錢云云（參見警卷第5至7頁、偵卷第16頁及本院卷第16頁）。本案被告既已於警、偵訊及本院審理時均坦承交付第三級毒品並收取價金，則核諸上開最高法院判決意旨，該等供述依其法律評價，應已合於該當販賣第三級毒品構成要件，而非轉讓毒品犯行，是被告警、偵訊及本院審理時之供詞，應已足認係販賣第三級毒品犯行之自白，並非被告於警、偵訊及本院審理時應訊時，自己主觀所認係轉讓毒品犯行。因此，被告所為如附表編號1至2之販賣第三級毒品犯行部分，既於偵、審中均自白販賣毒品，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤再按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度臺上字第6121號判決意旨參照）。本案並無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事，此有卷附彰化縣政府警察局102年11月28日彰警刑字第0000000000號函1紙可據（見本院卷第36頁），是本案被告自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，附此敘明。
㈥又按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非
故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利法第70條第1項前段（100年11月30日將名稱修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，修正後移至第112條第1項前段）之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照），是被告雖販賣第三級毒品與當時為少年之證人甲○○，然揆諸上開最高法院會議決議意旨，尚難認被告販賣第三級毒品與證人甲○○，係對證人甲○○實施犯罪，自無庸依上開規定加重其刑，附此敘明。
㈥爰審酌愷他命為戕害他人身心之毒品，此為眾所周知之事，
被告為貪圖不法利益，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，惡性不輕，惟念其販賣次數僅有2次，且數量尚少，所得不多，分別僅為1500元、300元，於偵查及本院審理時皆坦承有交付毒品及收取價金之事實，態度尚稱良好等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，已足收儆懲之效，並從輕量定其應執行之主刑，以勵自新。
㈥沒收部分：
⒈按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防
制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度臺上字第3247號裁判意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號裁判意旨參照）；再販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題（最高法院91年度臺上字第2419號裁判意旨參照），如為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第5次刑事庭會議(二)意旨參照）。
2.本件被告就附表編號1、2所示販賣毒品所得合計新臺幣1800元部分，雖均未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。本件未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供其為附表編號1、2所示販賣毒品犯行所用之物，業經被告供承在卷（見本院卷第63頁反面），且有監聽譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯附表編號1、2所示販賣第三級毒品罪名項下宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國103年1月22日
刑事第四庭審判長法官黃益茂
法官楊國煜法官吳昆璋以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何孟熹中華民國103年1月22日附表┌──┬───┬────┬─────┬─────┬───────┐│編號│購毒者│交易時間│交易地點│交易內容│備註│├──┼───┼────┼─────┼─────┼───────┤│1│甲○○│99年8月│南投縣南投│以1500元之│詳0000000000與││││4日19時│市○○路│代價販賣第│0000000000於99││││許│150號宏碁│3級毒品愷│年8月4日18時51│││││紙業淋膜公│他命5公克│分、19時5分之│││││司外面││通訊監察譯文│├──┼───┼────┼─────┼─────┼───────┤│2│甲○○│99年8月│同上│以300元之│詳0000000000與││││8日21時││代價販賣第│0000000000於99││││許││3級毒品愷│年8月8日21時44││││││他命1公克│分及21時45分之│││││││通訊監察譯文│└──┴───┴────┴─────┴─────┴───────┘【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第3項