裁判字號：臺灣高等法院93年家上字第343號民事判決
裁判日期：民國94年03月01日
裁判案由：履行同居
臺灣高等法院民事判決93年度家上字第343號上訴人甲○被上訴人乙○○上列當事人間請求履行同居等事件，上訴人對於中華民國93年9月29日93年度婚字第575號第一審判決提起上訴，經本院於94年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被上訴人應與上訴人同居。備位聲明：請准上訴人與被上訴人離婚。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）52年12月2日結婚，婚後育有二子四女，夫妻感情不諧，自83年間起，即未同房，被上訴人並自88年起，離家別居於四女家中，上訴人前於
93年1月15日、同年3月29日，先後以存證信函請被上訴人回家，惟被上訴人均拒絕履行同居義務。雖上訴人曾將被上訴人趕出家門，但已事隔多年，深有悔悟，被上訴人不能再以此四、五年前之事，藉故永遠不與上訴人履行同居義務。又兩造自88年迄今均未共同生活，已構成難以維持婚姻之重大事由等情，爰依民法第1001條前段之規定，先位聲明求為命被上訴人應與上訴人同居之判決；並依民法第1052條第2項之規定，備位聲明求為准上訴人與被上訴人離婚之判決。被上訴人則以：伊經常返家，然上訴人卻站在樓梯間辱罵伊，並質問伊回來做什麼，嗣經兩造所生之子將上訴人拖開，伊始得以進入家中，且上訴人從未提供伊生活費用，伊不得已只得與子女同住，上訴人不是真心誠意希望伊回家，而是要與伊離婚，惟伊絕不願離婚等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張兩造於52年12月2日結婚，婚後育有二子四所生四女 許淑芬 共同居住於台北縣三重市○○○路○○○號4樓，未與上訴人同居之事實，業據其提出審卷14至16頁），且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。
四、惟按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第1001條定有明文。經查，被上訴人抗辯伊因不能忍受上訴人毆打及驅趕，始離家與女兒同住乙節，業據其提出診斷證明書為證（見原審卷25、26頁），並經證人即兩造所生次子 許育銘 在原審到場證述：「（兩造分居前）有（看過原告打被告），兩造因為個性不合吵架，爸爸會打媽媽，三天一小打，五天一大打，等到兩個兒子長大讀高中，才比較有能力阻止，後來四姐有能力買房子，她在三重買了房子，媽媽就搬去四姐家住」等語屬實（見原審卷62頁）。
即上訴人亦自認確曾毆打及驅趕被上訴人離家等情（見原審卷13頁及本院卷17頁）。被上訴人既經常遭上訴人毆打，並經上訴人驅趕離家，而上訴人復不能證明該等情況已有改變，則被上訴人抗辯伊有不能同居之正當理由，即屬可取。雖上訴人嗣曾於93年1月15日、同年3月29日及本件訴訟程序進行中之94年1月31日，三次以存證信函請被上訴人回家團圓（見原審卷17、18頁及本院卷52頁），惟被上訴人目前既居圓，理應親自前往向被上訴人表達迎接之善意才是，乃上訴人竟以存證信函促被上訴人返家，殊屬有悖常情；況觀諸上開存證信函之內容，其遣詞用句均不見寓涵夫妻感情；再經徵諸上訴人於原審復不止一次表達欲與被上訴人離婚之意思（見原審卷35、65頁），顯見上訴人寄發上開存證信函，僅係欲據為企圖請求判決離婚之藉詞，自不能因此遽認被上訴人不能同居之正當事由已不復存在。從而，上訴人本於民法第1001條前段之規定，先位聲明請求被上訴人應與上訴人同
五、次按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，同條第2項定有明文。依此規定意旨觀之，必構成離婚之重大事由，有可歸責於夫妻之一方，始得由他方請求離婚（最高法院93年度台上字第987號、90年度台上字第2215號判決參照）。本件被上訴人自88年間起，離家別居他處，上訴人主張兩造間之婚姻名存實亡，難以維持，固非全然無據，惟被上訴人既係因經常遭上訴人毆打，並經上訴人驅趕離家，則兩造間婚姻發生破綻並難以維持，自應由上訴人負全責，從而，上訴人本於民法第1052條第
2項之規定，備位聲明請求判決兩造離婚，亦非有據。
六、綜上所述，上訴人主張本於民法第1001條前段之規定，先位聲明請求被上訴人應與上訴人同居；及本於民法第1052條第
2項之規定，備位聲明請求准上訴人與被上訴人離婚，均屬不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年3月1日
民事第六庭審判長法官林鄉誠
法官楊豐卿法官梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年3月2日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。