裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第900號民事判決
裁判日期：民國94年03月01日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決93年度上易字第900號上訴人甲○○訴訟代理人 賴開隆 被上訴人乙○○
長冠不動產仲介經紀有限公司法定代理人 蘇俊逸 共同訴訟代理人 許淑慧 上列當事人間，因請求履行契約事件，上訴人對於中華民國93年8月12日臺灣新竹地方法院93年度訴字第221號第一審判決，提起上訴，經本院於94年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人應給付被上訴人乙○○之利息部分，逾越民國93年3月18日，及週年利率5%部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人乙○○在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人等起訴主張：上訴人於93年1月6日以新臺幣(以下同)655萬元，委託被上訴人長冠不動產仲介經紀有限公司（以下稱長冠公司）居間仲介，向被上訴人乙○○承購所有坐落於 新竹市 ○○段○○段○○○○號土地，及其上建物門牌號碼新竹市○○路41之5號7樓房屋、同路41號管理室權利範圍萬分之四十（以下稱系爭房地），與長冠公司簽訂「購屋要約書」，約定於被上訴人乙○○依本要約書條件簽認出售時，上訴人同意以現金一次支付相當於成交總價百分之二之服務報酬予被上訴人長冠公司；同月7日被上訴人乙○○委由訴外人 曾郁卿 代理，以655萬元之價款出售，而與上訴人簽訂房地買賣契約書(以下稱系爭契約)，上訴人同時簽發、交付93年1月9日期、面額65萬元、中國信託商業銀行新竹分行為付款人之BX0000000號支票(以下稱系爭支票）乙紙，為第一期之簽約款。被上訴人乙○○屆期提示竟因存款不足未獲付款，93年2月6日被上訴人等委請律師發函通知上訴人履行契約，未獲置理，93年2月16日被上訴人乙○○再委請律師通知上訴人為解除系爭契約之意思表示。為此，基於購屋要約書、系爭契約之約定，求為命上訴人應給付被上訴人長冠公司131,000元本息、被上訴人乙○○65萬元並自93年1月9日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息之判決(原判決判命上訴人應給付被上訴人長冠公司131,000元本息、乙○○50萬元本息，乙○○敗訴部分未據上訴；上訴人就其敗訴部分全部上訴。)。並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人乙○○於93年1月7日委由訴外人曾郁卿與上訴人簽訂系爭契約，惟訴外人曾郁卿於簽訂系爭契約之時未出具被上訴人乙○○之授權書，其代理被上訴人乙○○所簽訂系爭契約，為無權代理；上訴人已於被上訴人乙○○承認訴外人曾郁卿代理簽訂系爭契約前之93年1月14日，以存證信函撤回上訴人所為簽訂系爭契約之意思表示，系爭契約已因上訴人撤回之意思表示而確定不生效力，上訴人自無違約情事；被上訴人長冠公司之仲介服務費，亦因之失所附麗，非得請求上訴人給付。從而，被上訴人等依購屋要約書、系爭契約請求上訴人給付，自屬無據等語資為抗辯。並聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人等主張：上訴人於93年1月6日以655萬元，委託被上訴人長冠公司居間仲介，向被上訴人乙○○承購所有系爭房地，與長冠公司簽訂「購屋要約書」，約定於被上訴人乙○○依本要約書條件簽認出售時，上訴人同意以現金一次支付相當於成交總價百分之二之服務報酬予被上訴人長冠公司；同月7日被上訴人乙○○委由訴外人曾郁卿代理以655萬元之價款出售，而與上訴人簽訂系爭契約，上訴人同時簽發、交付系爭支票乙紙，為第一期之簽約款。被上訴人乙○○屆期提示竟因存款不足未獲付款，93年2月6日被上訴人等委請律師發函通知上訴人履行契約，93年2月16日被上訴人乙○○再委請律師通知上訴人為解除系爭契約之意思表示等事實，為上訴人所不爭執，且有系爭契約、購屋要約書、土地、建物登記謄本、系爭支票、退票理由單等影本在卷(原審支付命令卷第8頁第22頁)為憑；被上訴人等主張之上開事實，應堪信為真實。
四、按：代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。民法第103條第1項定有明文。本件上訴人以被上訴人乙○○未以文字、書面授與訴外人曾郁卿代理權，所簽訂系爭契約，於被上訴人承認前不生效力，而上訴人已於被上訴人乙○○承認前，撤回簽訂系爭契約之意思表示，系爭契約尚未有效成立等語為抗辯；經查：
(一)為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。民法第531條固有固有明文規定；惟查：代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。民法第167條亦定有明文；且：民法第531條所定之授權文字，乃委任人與受任人間契約上應行具備之形式，並非受任人必須交付他造當事人之書證。民法第167條所稱之代理權，與同法第531條所稱之處理權，迥不相同，蓋代理權之授與，因本人之意思表示而生效力，無須一定之方式，縱代理行為依法應以書面為之，而授與此種行為之代理權，仍不必用書面。原審適用民法第五百三十一條及第七百六十條各規定，謂被上訴人應以書面為代理權之授與方為合法云云，自難謂當，最高法院39年度臺上字第1190號、44年度臺上字第1290號亦分別著有判例，足資參照。
(二)本件上訴人所簽訂系爭契約為不動產買賣契約，係屬債權契約，並非要式行為，被上訴人乙○○授與訴外人曾郁卿之代理權，與上訴人簽訂系爭契約，依前揭民法第167條之規定，及最高法院判例意旨，以意思表示授與代理權，即生授與代理權之效力，無須對於上訴人交付書證，且訴外人曾郁卿於代理被上訴人乙○○簽訂系爭契約，已為代理乙○○之意思表示，有上訴人不爭執之系爭契約影本在卷足憑；上訴人又無法舉證證明被上訴人乙○○未向訴外人曾郁卿為授與代理權之意思表示，依前揭民法第103條之規定，訴外人曾郁卿以被上訴人乙○○名義與上訴人簽訂系爭契約，直接對於被上訴人乙○○發生效力，毋庸被上訴人乙○○之承認；上訴人抗辯系爭契約於被上訴人乙○○承認前不生效力，自非可取。從而，上訴人於93年1月14日以存證信函所為解除系爭契約之意思表示，自不生解除之效力；即使上訴人於訴訟中抗辯其解除之真意，為撤回之意思表示，亦不生撤回效力。
五、上訴人另以被上訴人乙○○授與訴外人曾郁卿代理與上訴人簽訂系爭契約，未經公證人作成公證書，系爭契約為無效等語為抗辯；經查：契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書，民法第166條之1第1項固有明文規定，惟依民法債編施行法第36條第2項但書規定：「但民法第166條之1施行日期由行政院會同司法院另定之。」，民法第166條之1之規定，迄未經行政院會同司法院頒佈施行日期，上訴人於93年1月7日所簽訂系爭契約，自無該條項規定之適用，其持以抗辯系爭契約為無效，即非可採。
六、承前所述，上訴人於93年1月7日與被上訴人授與代理權之訴外人曾郁卿所簽訂系爭契約，有效成立，自有依約履行之義務；惟查上訴人於簽訂系爭契約時，依約所交付系爭支票，屆期經被上訴人乙○○提示，因存款不足未獲付款，嗣經被上訴人等催告，仍未支付之事實，為上訴人所不爭執，且有存證信函、掛號郵件回執等影本在卷(原審卷17至20頁)為憑，上訴人已有違約之事實，至為明確；被上訴人乙○○依系爭契約第10條第2項之約定，93年2月16日以存證信函向上訴人為解除系爭契約意思表示之通知，業經上訴人收受之事實，亦為上訴人所不爭執，有該存證信函、掛號郵件回執在卷(原審卷第21、22頁)足憑；被上訴人乙○○所為解除系爭契約之意思表示已到達上訴人，自生解除系爭契約之效力。
七、按：當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。民法第250條第1項定有明文。本件上訴人所簽訂系爭契約第10條第2項約定：「．．．賣方(指被上訴人)得解除契約並沒收已付價款充作違約金．．．。」，被上訴人因上訴人違約拒絕履行系爭契約，而解除系爭契約，依系爭契約第10條第2項之約定，請求上訴人支付違約金，於法尚無不合，應予准許；原法院據以斟酌兩造所簽訂系爭契約之內容(第10條第2項之約定)、社會經濟狀況、被上訴人因上訴人繼續履約可得享受之利益、因上訴人違約所受損害之程度、上訴人違約情節及兩造經濟狀況等一切情狀，酌定上訴人應給付被上訴人乙○○之違約金為50萬元，尚稱相當。
八、上訴人於93年1月7日與被上訴人乙○○授權訴外人曾郁卿所簽訂系爭契約，有效成立，被上訴人乙○○亦以655萬元之價格出售系爭房地之事實，已如前述，核與上訴人於93年1月6日與被上訴人長冠公司所簽訂購屋要約書第3條服務報酬條款所約定內容相符，所附條件業已成就，上訴人自有依同條款約定給付被上訴人長冠公司服務報酬之義務，即成交總價之百分之二；被上訴人長冠公司據以請求上訴人給付131,000元(0000000×2%=131,000)，於法尚非無據，應予准許。
九、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查本件被上訴人等請求上訴人給付違約金、服務報酬，以支付金錢為標的，又未約定利率，併請求給付自支付命令送達翌日起，即93年3月18日起至清償日止按年息5%計算之利息，於法有據，亦應予准許。至於被上訴人乙○○請求自93年1月9日起按週年利率6%計算利息，無非以上訴人所簽發系爭支票，屆期提示未獲付款，依票據法第126條、第133條之規定為論據；惟查被上訴人乙○○係請求上訴人給付違約金，原法院亦以上訴人有違約事實，依民法第250條第1項之規定，命上訴人給付違約金，而非依票據上之權利命上訴人給付票款，被上訴人請求自發票日即93年1月9日起按週年利率6%計算利息，於法尚非有據，不應准許。
十、綜上所述，被上訴人等依購屋要約書、系爭契約之約定，請求上訴人給付服務報酬、違約金，原法院於上開範圍內為被上訴人等勝訴判決，並依兩造陳明願供擔保，請求准免宣告假執行，爰酌定擔保金額分別准許之，經核尚無違誤；上訴意旨，仍持陳詞指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回；原法院逾越上開範圍為被上訴人乙○○勝訴判決，容有未恰，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當求予廢棄非無理由，應由本院予以廢棄更為判決如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為部分無理由、部分有理由，爰判決如主文。
中華民國94年3月1日
民事第五庭審判長法官林丁寶
法官高鳳仙法官陳博享正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年3月2日
書記官鄭靜如