裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第491號民事判決
裁判日期：民國94年03月01日
裁判案由：清償借款等
臺灣高等法院民事判決93年度重上字第491號上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 林秋雨 上訴人丙○被上訴人台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人 林基源 訴訟代理人 林憲龍
陳興俊 當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國93年5月31日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第551號第一審判決提起上訴，本院於94年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人乙○○、甲○○連帶負擔百分之八十八，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人原名為「台北銀行股份有限公司」，與訴外人富邦商業銀行股份有限公司於民國（下同）94年1月間經財政部許可合併後，富邦商業銀行股份有限公司為消滅銀行，被上訴人為存續銀行，並於合併後，更名為「台北富邦商業銀行股份有限公司」，有該公司變更登記表影本在卷可稽（本院卷第53頁以下），合先敘明。
二、本件上訴人乙○○、甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其對乙○○、甲○○部分一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：上訴人乙○○邀同上訴人甲○○為連帶保證人，於88年12月10日向被上訴人借款㈠新台幣（下同）9,950,000元，期限至103年12月10日止，自借款日起，以1個月為1期，依年金法計算月付金，按月平均攤還本息。利息依被上訴人所訂基本放款利率加碼年息0.43%計算，且被上訴人得於每屆滿半年之次日，按當時被上訴人之基本放款利率加原碼距重新計算，又上訴人乙○○另邀同上訴人甲○○及丙○為連帶保證人，於88年12月10日向被上訴人借款㈡1,000,000元，期限至93年12月10日止，自借款日起，以1個月為1期，依年金法計算月付金，按月平均攤還本息。利息依被上訴人所訂基本放款利率加碼年息0.68%計算，且被上訴人得於每屆滿半年之次日，按當時被上訴人之基本放款利率加原碼距重新計算。上開二筆借款均約定遲延履行時，其本金自到期日起，利息自繳息日起，逾期在6個月以內部分，按本金金額照上開利率10%加付，逾期超過6個月部分，照上項標準加倍計付。並約定上訴人乙○○如有停止或遲延履行全部或一部債務本金時，即喪失期限利益，其全部債務視為到期，有約定書影本可稽。詎料，上開借款分別自90年2月10日及90年4月10日起即未依約繳付本息，依約前開二筆借款均已屆清償期，當時尚欠本金㈠9,546,719元㈡774,390元及約定之利息、違約金。嗣經被上訴人聲請拍賣抵押物受償7,090,000元，經抵充執行費94,770元及計算至93年1月16日止之違約金㈠404,823元及㈡31,588元、利息㈠2,292,394元及㈡180,676元，餘4,085,749元再抵充㈠部分本金後，目前尚欠本金㈠5,460,970元、㈡774,390元即如起訴狀附表所示之利息、違約金未清償，上訴人甲○○及丙○為其連帶保證人，對上開債務應負連帶清償之責，為此請求上訴人乙○○、甲○○應連帶給付被上訴人5,460,970元及自93年1月17日起至清償日止，依年利率7.795%計算之利息及自93年1月17日起至清償日止，依年利率1.559%計算之違約金。另上訴人乙○○、甲○○、丙○應連帶給付被上訴人774,390元及自93年1月17日起至清償日止，依年利率8.045%計算之利息及自93年1月17日起至清償日止，依年利率1.609%計算之違約金等情（上開請求，原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴）。並於本院聲明㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人等連帶負擔。
二、㈠上訴人乙○○、甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟其以前曾主張雖向被上訴人借款，但未達被上訴人所主張之金額，並於本院聲明㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡上訴人丙○則以：其承認有為上訴人乙○○作保，但主張所欠之款項較原判決命為給付之金額為低，且被上訴人乃屬違規放款；又其為保證時，遭被上訴人誤導，認上訴人乙○○只有該筆貸款，故其為清償保證債務時，並不清楚被上訴人係將還款先抵充上訴人乙○○之他筆債務等語，資為抗辯。並於本院聲明㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實:查上訴人乙○○於88年12月10日向被上訴人借款二筆，分別為9.950,000元、1,000,000元，其中上訴人甲○○為前開二筆借款之連帶保證人，另上訴人丙○則為前開1,000,000元借款之連帶保證人，有借據、保證書、約定書等附卷可稽（見原審卷第8-10頁），且為兩造所不爭，堪信為真實。
四、兩造爭執要旨：㈠上訴人是否積欠第一筆借款5,460,970元及第二筆借款774,390元及均含利息違約金。㈡上訴人丙○是否對第一筆借款不用負責，其保證時有無被誤導之情事？經查：
㈠上訴人乙○○於88年12月10日向被上訴人本件上訴人乙○
○於88年12月10日向被上訴人借款(1)9,950,000元、(2)1,000,000元時，即與被上訴人約定其應繳付借款衍生之利息、違約金、費用及應償還之本金，悉委託被上訴人自約定存款帳戶中（帳號：000000000000）轉帳代繳（原審證一、二借據第6條之6），並未特別約定存入前開帳戶中之金額應如何拆帳以代繳何筆借款，且被上訴人亦無從得知前開約定帳戶中之金額係由何人存入，故當被上訴人自前開約定帳戶中之款項轉帳代繳時，係依約分別扣繳上訴人乙○○向被上訴人所借二筆借款之每月應繳付之本息，至於該存款帳戶內之款項是否確為上訴人丙○存入？若是，其存入之真意為何？應與被上訴人無涉。故上訴人丙○主張前開存款帳戶之款項均由其存入，且其既僅為其中一筆借款即100萬元部分之連帶保證人，其所存入之款項自應全部清償該筆借款本息云云，係屬事後卸責之詞，並無可採。
㈡上訴人乙○○自88年12月10日借款後即遲延繳付本息，致
每月繳付之金額中除應負擔之本息外，依約尚須繳付遲延利息及違約金（原審證一、二借據第四條），且依上訴人 曉鵬 所簽立之約定書（原審證三）第四條約定：「立約人清償或分期清償債務時，依各項費用、違約金、利息、遲延利息及本金之順序抵償立約人所負債務；如有多筆債務時，立約人如未於清償時指定抵充之債務，則依民法第32
2條之順序抵充。」故被上訴人就前開存款帳戶中之款項係依前開約定書之約定，依違約金、利息、遲延利息及本金之順序扣抵之，從而上訴人丙○抗辯前開款項應於抵充原約定應繳之本息外，如有剩餘，應全數抵充本金云云，亦屬無據，不足採信。又丙○抗辯其保證時不知上訴人乙○○尚有他筆借款，其有被被上訴人誤導之情事，惟上訴人丙○並無法舉證以實其說，此部分亦屬卸責之詞。
五、綜上所述，上訴人之抗辯並不足採，從而被上訴人依消費借貸及連帶保證之法則，求為判命上訴人給付如原審判決主文第１、２項所示之金額、利息及違約金及假執行之宣告，尚屬有據，原審判決被上訴人勝訴，核無不合，上訴論旨仍執陳詞，斤斤指摘原判決不當聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1、2項、第463條、第385條第1項前段，判決如
主文。中華民國94年3月1日
民事第16庭審判長法官許文章
法官黃莉雲法官郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年3月2日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。