裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1726號刑事判決
裁判日期：民國94年03月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決93年度上易字第1726號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易緝字第35號，中華民國93年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度毒偵字第2913號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前曾於民國88年間，因施用第二級毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於88年2月2日釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於88年1月月31日以88年度偵字第2598號為不起訴處分確定。甲○○復因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第3498號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣桃園地方法院中壢簡易庭於88年9月30日以88年度壢簡字第868號判處有期徒刑6月確定在案，其經臺灣桃園地方法院於88年11月18日以88年度毒聲字第6966號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，復於89年5月25日經同院以89年度毒聲字第3601號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，嗣於89年7月8日執行完畢，甲○○並因未到案執行而遭通緝。嗣於91年1月2日上午2時許為警緝獲，並於同日上午6時採尿前96小時內某時（惟應排除自該日上午2時至6時遭警留置之不可能施用期間），在臺北市○○○路某友人住處施用第二級毒品安非他命一次，為警於91年1月2日上午2時通緝到案時採尿送驗因而查獲。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈由臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，原審合議庭依甲○○於準備程序進行中為有罪之陳述，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱（原審卷第33頁），而被告經在臺北縣政府警察局海山分局員警所採之尿液，經送檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應之事實，有臺灣檢驗科技股份有限公司91年1月10日濫用藥物檢驗報告一紙分別在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署91年度毒偵字第2369號卷第28頁，足證被告之自白確與事實相符，又被告甲○○前曾於民國88年間，因施用第二級毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於88年2月2日釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於88年1月31日以88年度偵字第2598號為不起訴處分確定。甲○○仍不知悔改，復因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第3498號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣桃園地方法院中壢簡易庭於88年9月30日以88年度壢簡字第868號判處有期徒刑6月確定，其經臺灣桃園地方法院於88年11月18日以88年度毒聲字第6966號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，復於89年5月25日經同院以89年度毒聲字第3601號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，嗣於89年7月8日執行完畢等情，此有本院被告全國前案紀錄表、全國施用毒品案件記錄表、處分書影本等在卷可憑（見原審卷第12至20頁、91年度毒偵字第2369卷第17至22、27頁），是被告前因施用毒品案件，施以強制戒治執行完畢等情，5年內再犯施用毒品罪等情，堪予認定，從而本件事證明確，被告施用毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例全文36條業於被告行為後修正，且於93年1月9日施行，修正後該條例第23條第2項規定：觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴。執之與修正前同條例第20條第2項、第3項前段規定：經觀察勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分；依前項規定為不起訴處分後，5年內再犯第10條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或3犯以上者，不適用前項之規定。即意指應依法訴追之旨相較，就本件被告之前揭情形而言，不論依修正前、後之規定，均合於應對之起訴程序要件，自無有利、不利之別。再者，有關施用第二級毒品之罰則，其法定刑度於修正前、後並未更動，亦無有利、不利之別，是以依修正後該條例第35條第1項第3款之規定，自應依修正後之規定處斷。
三、是核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命，進而施用，其持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審據以論罪科刑固非無見，惟查：被告另於93年2月4日採尿前96小時內某時，在臺北市○○○路某友人住處施用第二級毒品甲基安非他命1次，並於93年2月2日下午11時許因另案通緝到案，經發監執行而由臺灣桃園監獄於93年2月4日採尿查獲之犯行部分（即臺灣彰化地方法院檢察署93年度毒偵字第1970號移送原審併案審理部分），該案與本案行為時間相距約2年，於原審審理時，復未供承2次施用第二級毒品安非他命行為之間，有何再多次連續施用安非他命行為，前後2次施用安非他命行為之時間顯未緊接，難認係基於概括犯意為之，不合連續犯之裁判上一罪關係，原審遽認被告於本件起訴施用安非他命之行為與移送併案之施用安非他命行為有連續犯之裁判上一罪關係，併予以審判，並進而論以累犯，加重其刑，及未比較修正前後毒品危害防制條例，適用刑法第2條第1項前段之規定，其認事用法，即有違誤，被告對於原審判決不服提起上訴，惟被告上訴未具理由，復未到庭陳述，應認為無理由，但原判決既有前開未合之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已有多次毒品前科，竟仍不知悔改，陷於毒癮而難以自拔，及其犯罪之動機、手段、於本件犯罪後尚能坦承犯行等情及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、移送併辦部分即臺灣彰化地方法院檢察署93年度毒偵字第1970號移送原審併案審理部分無連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，本院無從審究，應退回檢察官另行處理。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，此有本院審理期日傳票送達證書回證、報到單、審理筆錄、本院在監據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國94年3月1日
刑事第22庭審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官蔡明宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳建邦中華民國94年3月1日