裁判字號：最高法院91年台上字第1776號民事判決
裁判日期：民國91年08月30日
裁判案由：返還借款
最高法院民事判決九十一年度台上字第一七七六號
上訴人乙○○訴訟代理人 黃英哲 律師被上訴人甲○○右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十九日台灣高等法院第二審判決（八十九年度上字第八五Ｏ號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣壹佰柒拾陸萬柒仟陸佰元及其利息，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：上訴人於民國八十七年八月間向伊（原名為 王坤勇 ）借款新台幣（下同）一百八十萬元，約定一個月後清償，利息按週年利率百分之二十一‧六計算，伊乃於同年月十一日將扣除一個月利息後之一百七十六萬七千六百元匯入上訴人帳戶內，詎屆期上訴人拒不清償等情，爰依消費借貸之法律關係，求為命上訴人給付一百七十六萬七千六百元及自八十九年二月十七日起算法定遲延利息之判決（被上訴人請求超過上開本息部分，經第一審及原審各就其中一部分為其敗訴判決後，被上訴人均未聲明不服）。
上訴人則以：系爭一百八十萬元之消費借貸，係存在於被上訴人與訴外人 陳平雄 間，與伊無關等語，資為抗辯。
原審將第一審就被上訴人請求給付一百七十六萬七千六百元及自八十九年二月十七日起算法定遲延利息部分所為其敗訴判決廢棄，改判命上訴人如數給付，係以：被上訴人主張之一百八十萬元係消費借貸款，為上訴人所自認，且該筆款項亦係由上訴人出面向被上訴人借貸，被上訴人並將之匯入上訴人設於富邦銀行民生分行帳戶內，故系爭消費借貸之法律關係存在於兩造間，即為常態，而上訴人抗辯該借貸之法律關係存在於被上訴人與第三人間，則屬變態，自應由上訴人舉證證明此變態事實。雖上訴人舉證人陳平雄為證，但其證言前後不一，且依其所證利息按利率百分之十計算，此與實際支付利息之差額，即每月一萬七千四百元，將由未取得任何好處之上訴人為陳平雄支付，亦與常情有違。況陳平雄認識被上訴人至少四、五年，亦何庸透過上訴人向被上訴人借款。準此，陳平雄所為之證詞，並不實在，上訴人據以證明系爭消費借貸之法律關係存在於被上訴人與陳平雄間，自不足採。又（記載陳平雄向被上訴人借款）之台灣台中地方法院八十八年度促字第三八四四號支付命令聲請狀，由證人即律師 詹順貴 所為之證言以觀，係上訴人一人前往其事務所，並持被上訴人原名王坤勇之印章蓋於聲請狀上，而被上訴人與詹順貴律師聯絡則僅為支票提示事一次，且被上訴人依上訴人之通知傳真面額一百八十萬元之支票予詹順貴律師，係債權人為達取回債權之目的，亦不得遽謂該一百八十萬元之債務人確為陳平雄。況詹順貴律師迄未將支付命令正本轉交被上訴人，且在被上訴人更名後，仍沿用原名聲請法院發支付命令（在被上訴人更名後所出具之一百二十萬元借據，雖載有被上訴人原名，但參以原本由上訴人持有，並交予詹順貴律師用以聲請發支付命令，有違常情，且陳平雄亦否認有該筆借款，該借據之真偽即不明，因而不得用以證明支付命令以被上訴人原名聲請並無不妥），所載地址並與同為聲請人之上訴人相同，倘上開支付命令聲請狀確係被上訴人自己意思所為，實無列與被上訴人不相干之地址，徒增將來執行困擾之理。至上訴人交付客票予被上訴人作為清償之用，則非法律所禁止，且被上訴人亦多一份保障，實無拒絕之理由，故被上訴人收執陳平雄簽發之支票，亦不能證明陳平雄為系爭消費借貸款之借用人。另被上訴人向陳平雄催收款項，不論受償多少均對被上訴人有利無害，並不能因之遽認陳平雄為借用人。綜上所述，系爭消費借貸之法律關係應存在於兩造間，然被上訴人預扣之利息，依民法第二百零六條之規定，不能認已交付，亦即系爭借款金額僅為一百七十六萬七千六百元，且該借款係屬給付無確定期限者，依同法第二百二十九條第二項之規定，上訴人亦自八十九年二月十六日收受起訴狀繕本時起，始負遲延責任。從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付一百七十六萬七千六百元及自八十九年二月十七日起算之法定遲延利息，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查以被上訴人原名王坤勇之名義聲請法院發支付命令之聲請狀，記載訴外人即債務人陳平雄向其借款三百萬元，有金額一百二十萬元之借據及面額一百八十萬元之支票為憑（見原審卷一三八頁），而由撰寫該聲請狀之證人詹順貴律師於原審證稱：面額一百八十萬元之支票係被上訴人依上訴人之電話通知傳真予伊， 嗣伊 發現該支票未提示，即電知被上訴人要提示，但因支票面額未載「元」字，始以原因事實聲請等語以觀（見原審卷一二九、一三Ｏ頁），上訴人及詹順貴律師在與被上訴人為上開事宜聯絡時，有無告知被上訴人以其名義及原因事實聲請發支付命令，尚非無疑。倘上訴人或詹順貴律師已告知被上訴人該等事實，且系爭消費借貸款亦屬面額一百八十萬元支票所示之債權，則上訴人抗辯系爭消費借貸之法律關係存在於被上訴人與陳平雄間，是否不足取，即有再推求之餘地。又持客票向人借款，衡情貸與人通常會要求借用人在票據上背書，或另立字據，以為借款之憑證，是上訴人於原審辯稱：若系爭消費借貸之法律關係存在於兩造間，被上訴人在收受陳平雄簽發之支票時，應無未異議或要求伊背書之理等詞（見原審卷三四頁），此與兩造間有無系爭消費借貸之法律關係存在，頗為關切，核屬重要之防禦方法。至匯入上訴人帳戶內之系爭消費借貸款項，上訴人謂：該筆款項依陳平雄之指示以轉帳方式，匯入陳平雄指定還款之債權人漢揚公司帳戶一節（見原審卷三五、四一、九九、一ＯＯ頁），倘係真屬，則能否以系爭消費借貸款項匯入上訴人帳戶內，即認該消費借貸之法律關係存在於兩造間，亦非無疑。乃原審就前揭各項未詳予調查審認澄清，而以前揭理由，為上訴人不利之判斷，自屬可議。次查原審既認定系爭消費借貸為給付無確定期限者，則依民法第四百七十八條後段規定，被上訴人應定一個月以上之相當期限催告返還，又催告定有期限者，依同法第二百二十九條第三項之規定，自催告期限屆滿時起負遲延責任，是上訴人縱應返還系爭借款，亦至本件起訴狀繕本送達後屆滿一個月始負遲延責任。惟原審卻認上訴人自起訴狀繕本送達時起即須負遲延責任，於法並有未合。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年八月三十日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官吳麗女法官謝正勝法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月十九日