裁判字號：臺灣高等法院89年上字第850號民事判決
裁判日期：民國89年12月05日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第八五○號
上訴人 王文峯 訴訟代理人 蔡文生 律師
林啟瑩 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 黃英哲 律師複代理人 林曉晴 律師右當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國八十九年六月八日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第七○九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰柒拾陸萬柒仟陸佰元，及自八十九年二月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔千分之九百九十三，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣伍拾玖萬元為被上訴人供擔保後得假執行。被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰柒拾陸萬柒仟陸佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百八十萬元及自八十七年九月十一日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保請宣告假執行。
陳述 ：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠上訴人主張，被上訴人於借款之時從未向上訴人表明係代理 陳平雄 借款，是被上
訴人在確實取得上訴人系爭借款之情形下，如主張其借款之時已向上訴人明示係代陳平雄所借，自當就其主張有利於己之事實付舉證之責。
㈡被上訴人向上訴人借款一百八十萬元，借期一個月，月息一分八，上訴人預扣一
個月利息即三萬二千四百元後，將餘款一百七十六萬七千六百元匯入被上訴人之銀行帳戶內，而證人陳平雄對於系爭借款之利息如何，竟證稱：「因甲○○跟 王坤勇 （即上訴人）關係較好，他說王坤勇那邊有錢可以借，林小姐告訴我說利息是年息百分之十，我沒有給甲○○任何好處」。被上訴人果真係為陳平雄借款，何以被上訴人向上訴人借款之利息約定為年息百分之二十一點六，而陳平雄稱年息百分之十，莫非被上訴人代人借款，不僅自貼利息，又無任何好處，殊與常理不符。原審法官訊問陳平雄：「林小姐在交錢給你時，是否曾跟王坤勇談過借錢之事？」，陳平雄證稱：「沒有」，對於原審法官訊問：「甲○○於何時告訴你錢是跟王坤勇借的？」，陳平雄亦證稱：「是在林小姐『匯錢時』，他告訴我王坤勇有錢可以借，要我趕快開票」，陳平雄上開證言，已得證明系爭借款確係被上訴人以自己之名義向上訴人所借，迨借得款項後，始以陳平雄出名簽發支票予上訴人，乃欲利用陳平雄名下無財產之情，推諉借款之責並斷上訴人求償之門。
㈢被上訴人取得系爭借款後對於借款之去向，首稱係陳平雄所借，後改稱係「依陳
平雄之指示，將系爭款項用以還款予 漢揚 企業有限公司（下簡稱漢揚公司），漢揚公司亦於收受系爭款項後將前陳平雄開具面額一百八十萬元，票號ＳＣ0000000之支票撤票。惟被上訴人所辯顯屬不實，經本院函查ＳＣ0000000支票提示人係訴外人 林淑琴 而非漢揚公司，又被上訴人將向上訴人所借之一百七十餘萬元併同帳戶餘款合計二百三十八萬元於借款當日即八十七年八月十一日匯入漢揚公司，陳平雄既僅欠漢寅公司借款一百八十萬元，何以匯入二百三十八萬元，且被上訴人將借得金錢匯入漢揚公司是在八十七年八月十一日，則自該日起陳平雄向漢揚公司所借一百八十萬元借款債務即已消滅，漢揚公司持有陳平雄之ＳＣ0000000號一百八十萬元支票自應返還陳平雄，該支票非僅未返還，反於八十七年八月二十四日由訴外人林淑琴，綜上所陳，被上訴人所稱系爭借款係陳平雄所借，用以償還陳平雄欠漢揚公司借款云云，顯然不實。
㈣陳平雄另積欠上訴人一百餘萬元，於未返還該筆款項前，上訴人不可能再借一百八十萬元予陳平雄。
證據：援用第一審所提出者。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠系爭消費借貸關係應存在於上訴人與訴外人陳平雄之間，再參諸上訴人於八十八
年六月間邀同證人 羅宗輝 前往陳平雄處要求陳平雄返還借款，益證本件係上訴人向陳平雄追討未果，故意牽連被上訴人，並非兩造間真有借貸關係。
㈡陳平雄因急需資金週轉，委由被上訴人以顯名代理方式向外借款，嗣系爭款項於
八十七年八月十一日匯入被上訴人富邦銀行民生分行帳戶後，被上訴人立即於同日自富邦銀行民生分行將陳平雄所需款項，依陳平雄指示匯進陳平雄債權人帳戶，以為還款之用，陳平雄未直接將系爭款項轉內自己之支票存款帳戶，實因陳平雄除積欠漢揚公司一百八十萬元，有同額支票即將被提示外，當日同一支票帳戶另有其他支票將屆期被提示，陳平雄為免導致全面退票之虞，遂指示被上訴人將系爭款項直接匯入債權人漢揚公司。
㈢上訴人與被上訴人間並無消費借貸關係存在，僅上訴人曾央求被上訴人以上訴人
名義為上訴人借款；而陳平雄與上訴人目前除此筆消負借貨外亦無他筆消費借貸。
㈣最高法院六十九年度臺上字第三五四六號判例意旨指貸與人就其已交付金錢要物
性之舉證責任，以提出借用證，載明親收足訖無訛者，可謂已盡舉證責任，逕自可推定消費借貸契約已成立於貸與人與代理人之間，被上訴人刻意曲解前揭判例，顯有未洽。
㈤上訴人主張消費借貸關係存在上訴人及被上訴人間，上訴人應就當事人之合意及
物之交付之構成要件事實負舉證責任，惟上訴人俱未舉出任何事實加以證明兩造間借貸之意思表示經合致之事實，縱法院闡明上訴人提出相關證據，上訴人於前次庭期亦避而不談，竟空言消費借貸關係存在於被上訴人及上訴人間，誠屬無稽。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
被上證㈠：撤票申請書影本乙份。
被上證㈡：帳戶影本乙份。
被上證㈢：函文影本乙份。
被上證㈣：退票理由單影本乙份。
被上證㈤：函文影本乙份。
聲請函查ＳＣ0000000號支票提示人姓名及訊問證人林淑琴。
理由本件上訴人（按上訴人原名王坤勇，嗣改名王文峯－見原審卷第三十六頁）起訴主
張被上訴人於八十七年八月間向上訴人借款一百八十萬元，約定一個月後清償，利息按週年利率百分之二十一‧六計算，上訴人於扣除一個月利息後，於八十七年八月十一日將一百七十六萬七千六百元匯入被上訴人帳戶內，屆期被上訴人拒不清償，依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付一百八十萬元及自八十七年九月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語；被上訴人則否認與上訴人間之消費借貸關係，辯稱本件一百八十萬元之消費借貸係存在於上訴人與陳平雄間，與被上訴人無關云云資為抗辯（上訴人於原審就利率部分係請求按週年利率百分之二十計算，經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就利率部分僅就週年利率百分之五範圍提起上訴，則利率逾週年利率百分之五部分，已經敗訴確定。）上訴人主張被上訴人於八十七年八月間向上訴人借款一百八十萬元，約定一個月後
清償，利息按週年利率百分之二十一‧六計算，上訴人於扣除一個月利息後，於八十七年八月十一日將一百七十六萬七千六百元以上訴人配偶 王何美玉 之名義於中國農民銀行及中國國際商業銀行帳戶匯入被上訴人富邦銀行民生分行帳戶內之事實，已據上訴人提出國內匯款申請書、匯款申請書代收入傳票影本為證（見原審卷第七頁），被上訴人就上開一百七十六萬七千六百元匯入被上訴人帳戶內及就上開一百八十萬元係屬消費借貸款等之事實均不爭執，此觀被上訴人自認「：：肇因於被告上司 陳萬 之妹婿訴外人陳平雄因急需資金週轉，透過被告之介紹，向原告借款：：」（見原審卷第十五頁）自明，再被上訴人於原審稱「（陳平雄透過被告向原告會錢，係以何人名義？）以陳平雄名義。」（見原審卷第三十二頁背面），是被上訴人確已自認上開一百八十萬元係屬消費借貸款，僅被上訴人辯稱消費借貸係存在於上訴人與陳平雄間而已。經查消費借貸款項既係匯入被上訴人之帳戶，則消費借貸關係存在於上訴人與被上訴人間係屬常態，再系爭消費借貸款項既係由被上訴人出面向上訴人借款，出面借款人係被上訴人亦屬常態，被上訴人所主張系爭消費借貸款項存在於上訴人與第三人間係屬變態，則被上訴人自應就其變態事實舉證以實其說。
被上訴人雖舉證人陳平雄為證，陳平雄於原審到庭證稱：「（是否認識兩造？）認
識，我認識王坤勇至少有四、五年了。」、「我在八十七年七、月間請林小姐幫我調錢，：：林小姐告訴我其中一百五十萬（不知是一百五十萬還是一百八十萬元）是向王坤勇借的。：：」、「他是用轉帳的方式轉給我的，他是轉帳到我富邦銀行的帳戶：：」、「（除了系爭款項外個人是否有向原告借款？）沒有。」、「因甲○○跟王坤勇關係比較好：：林小姐告訴我利息是年息百分之十，我沒有給甲○○任何好處。」、「當時甲○○並沒有匯錢給我，而是匯還給我先前向他借之款項，所以實際金錢多少不清楚，我剛說匯到我富邦銀行帳戶是不正確，：：」，有陳平雄筆錄附卷足稽（見原審卷第六十頁以下）。查被上訴人借得款項後如何交付陳平雄，陳平雄先稱轉帳至其富邦銀行帳戶，嗣又稱係匯還給先前向他借之款項，所稱前後不符，又據被上訴人稱款項係匯入漢揚公司帳戶，因陳平雄積欠漢揚公司帳戶，亦與陳平雄後所稱匯還先前向被上訴人借之款項不符。另本件消費借貸款項係一百八十萬元，上訴人匯入被上訴人帳戶之金額為九十萬元及八十六萬七千六百元，合計一百七十六萬七千六百元，差額三萬二千四百元為第一個月之利息，則月息為百分之一‧八，週年利率則為百分之二十一‧六，乃陳平雄稱利息是年息是百分之十，苟陳平雄所稱實在，則週年利率差額百分之十一‧六，豈非由被上訴人負擔，該週年利率百分之十一‧六計算一百八十萬元之利息，每年為二十萬八千八百元，每月為一萬七千四百元，於陳平雄所稱未給被上訴人任何好處之情況下，被上訴人將為陳平雄每月支出一萬七千四百元利息，顯與常情有違。
再陳平雄亦自認與上訴人認識至少四、五年， 何庸 透過被上訴人向上訴人借款，另
陳平雄於原審八十九年五月十日出庭作證稱除系爭款項外，「個人沒有向上訴人借款」，惟陳平雄於八十七年九月十日向上訴人借款一百二十萬元，有上訴人所提出之借據附卷足考（見原審卷第四十三頁），陳平雄所稱僅向上訴人借用系爭消費借貸云云，亦非實在。再苟上開一百八十萬元係陳平雄所借用，於八十七年九月十日陳平雄未返還分文之情形下，上訴人實無又再貸與一百二十萬元予陳平雄之理，再陳平雄既得於八十七年九月十日僅以出具借據之方式向上訴人借得一百八十萬元，則陳平雄所稱因被上訴人與上訴人關係比較好，故透過被上訴人向上訴人借錢云云，亦非實在。另苟係陳平雄借錢，上訴人將款項直接匯入陳平雄帳戶即可，又何庸多此一舉將款項匯入被上訴人之帳戶。況被上訴人稱陳平雄借用一百八十萬元乃因陳平雄積欠漢揚公司一百八十萬元，有同額支票即將被提示，當日同一支票帳戶另有其他支票將屆期被提示，陳平雄為免該一百八十萬元匯入自己支票存款帳戶，不足支付所有票款，有導致全面退票之餘，遂指示被上訴人將系爭款項直接匯入漢揚公司帳戶，以換取漢揚公司將陳平雄簽發交由漢揚公司收執之支票撤票云云（見本院卷第四十一頁），參諸前述，陳平雄所述亦稱被上訴人將一百八十萬元匯入「先前向他借的款項」，則被上訴人匯入陳平雄指定帳戶之款項確為一百八十萬元，然上訴人匯入被上訴人帳戶內之款項僅為一百七十六萬七千六百元，已如前述，其中差額三萬二千四百元豈非又由被上訴人負擔，陳平雄又未給被上訴人任何好處，更與常情有違。參諸陳平雄所稱其要使用之款項為三百萬元，被上訴人提出之聲請狀所載，陳平雄所累積之債務在一千萬元以上，如被上訴人於借款之初，言明係陳平雄要借用，上訴人衡量陳平雄之經濟能力及信用等情，必不答應貸與，被上訴人亦明白陳平雄經濟狀況不佳，信用亦非良好，於借用時必不稱係陳平雄借用，否則被上訴人無把握確能借得款項。
綜上所述，陳平雄於原審所為之證言非屬實在，被上訴人之辯解亦與實情不符，均不足採信，是被上訴人徒以陳平雄之證言無由證明系爭消費款項確係存在於上訴人與陳平雄間。
被上訴人另提出臺灣臺中地方法院八十八年度促字第三八四四號支付命令，證明上
訴人已於依督促程序向法院聲請發支付命令時，主張陳平雄積欠上訴人三百萬元（即本件之一百八十萬元及另筆一百二十萬元），上開支付命令亦已確定，足證本件之一百八十萬元係陳平雄借用云云。然上訴人否認該聲請狀為其委由 詹順貴 律師提起。據證人詹順貴律師到庭證稱：「（台中地院促字支付命令聲請狀是否你撰寫？〔提示台中地院八十八年促字第三八四四卷〕是的。」、「（債權人三人，王坤勇部分聲請三百萬元、一百二十萬元是借據一百八十萬元是支票？）是的。」、「（聲請內容是依據消費借貸？）是的。」、「（狀中王坤勇印章是否他自己蓋的？）是甲○○代蓋的。」、「（繳費四十五元、繳款人是甲○○一人所繳？〔提示台中地院促字第○二七三八○號收據〕是的。」、「（是三個人一起去找你，還是三個人各別找你？）就是甲○○一個人來找我。」、「收受支付命令後，送達代收人都是你？〔提示台中地院前開促字卷送達證書三份〕對。」、「（有無交付王坤勇？）有跟甲○○聯絡，收受送達後，支付命令有無交付王坤勇，我已經忘了，但我手上現還存有一份支付命令正本〔提出台中地院八十八年促字第三八四四號支付命令正本，閱後發還〕」、「（王坤勇部分之證物是如何取得？）甲○○來委任時，說沒有一百八十萬元支票，但有一百二十萬元借據，甲○○將一百二十萬元借據交給我，該原本現在還在我手上，〔提出借據原本一紙，經核與原審卷第四十三頁相符後發還〕，另一百八十萬元部分甲○○沒有提出證物，甲○○還寫下手稿，我跟甲○○說，叫王坤勇把一百八十萬元支票傳真給我，甲○○打電話給王坤勇，王坤勇就把一百八十萬元支票傳真給我。〔提出甲○○手稿及一百八十萬元支票傳真原本、影本，經核影本與原本相符，原本發還，影本附卷〕」、「（有無與王坤勇聯絡？）王坤勇把支票傳真給我後，我發現支票沒有提示，就以電話與王坤勇聯絡說要提示，後來發現支票沒有『元』字，才想用原因事實去聲請。」有詹順貴律師筆錄附卷足稽（見本院卷第一二七頁以下）。
據以上詹順貴律師之證言，臺灣臺中地方法院八十八年度促字第三八四四號支付命
令聲請狀，乃被上訴人一人前往證人事務所，並持上訴人之原名王坤勇之印章蓋於聲請狀上，一百八十萬元支票部分係證人囑被上訴人通知上訴人將支票傳真予證人，事後證人雖曾以電話與上訴人聯絡支票提示之事，但發現支票金額少一元字，無提示問題，乃改以原因事實聲請支付命令，則證人與上訴人之聯絡僅為支票提示一事一次。又上訴人有一百八十萬元債權無法受償，於被上訴人通知將支票傳真予證人，縱上訴人知證人係律師，欲以法律途徑解決，亦僅係債權人為達取回債權之目的，尚不得以上訴人將一百八十萬元支票傳真予證人，遽謂一百八十萬元之債務人確為陳平雄。又證人係上開支付命令三債權人之共同送達代收人，臺灣臺中地方法院亦確將債權人上訴人部分之支付命令送達證人收受，有送達證書可參（影本見本院卷第一五四頁），證人亦稱係債權人之送達代收人，雖證人另稱不記得是否將支付命令正本轉交上訴人云云，然證人亦自承手上尚有一份支付命令正本，參諸證人仍持有該支付命令所聲請內容一百二十萬元之借據原本，及上訴人否認收受支付命令正本，堪認證人確未將支付命令正本轉交上訴人，否則證人於轉交支付命令之同時，定將借據原本返還上訴人。再上開支付命令聲請狀及法院所發之支付命令，均係以王坤勇之名義為之（見本院卷第一三七頁、第一五一頁背面），而上訴人原名王坤勇，於八十五年五月十七日改名王文峯，有上訴人戶籍謄本附卷足考（本院卷第一○四頁），上訴人當無於八十八年聲請法院發支付命令時，猶使用舊名聲請，再聲請狀王坤勇之地址與甲○○之地址均同為「臺北市○○○路○○○號二樓」（見本院卷第一三七頁），而上訴人之地址係臺北縣三重市○○○路○○○號三樓（見本院卷第一三六頁），而上訴人自七十五年自臺北縣五股鄉遷入臺北縣三重市後，地址雖屢有變更，然均在臺北縣三重市（見本院卷第一○四頁），苟上開支付命令聲請狀確係上訴人自己意思所為，上訴人實無庸以與上訴人不相干之地址為地址，徒增將來執行時之困擾（須證明住臺北市○○○路○○○號三樓之王坤勇確係上訴人本人）。
雖被上訴人又辯稱陳平雄於八十七年九月十日向上訴人借得一百二十萬元所出具之
借據亦載「王坤勇」，足證上訴人於改名後未對外界告知云云。然上訴人改名之事或無對外公告週知之義務，然於與公務有關之事項，必使用其在戶籍上之新名字，此本件上訴人起訴係以「王文峯」名義，而非「王坤勇」名義即屬此理。況上訴人否認陳平雄曾向上訴人借款一百二十萬元（見本院卷第一三○頁），陳平雄於原審亦稱「（除了系爭款項外，個人是否有向原告借款？）沒有」（見原審卷第六十頁背面），即陳平雄亦否認一百二十萬元借款之事實。而一百二十萬元借據影本係由被上訴人於原審提出（見原審卷第四十二頁、第四十三頁－該借據被上訴人將之列為被證五），以該借據借用人為陳平雄，貸與人為上訴人，持有該借據者應為貸與人或借用人將之交付貸與人前，將之影印存底，乃被上訴人持有該借據原本，且將之交予詹順貴律師用以聲請支付命令，詹順貴律師迄今未將該借據交付所有人，亦未見所有人出面取回，均有違常情，則該借據之實質上之真偽仍有探討之餘地，被上訴人徒以實質上真偽不清之借據上仍用上訴人之原名用以證明支付命令上聲請人仍用上訴人之原名無不妥云云，實非可採。被上訴人又以陳平雄另簽發一百八十萬元支票交上訴人收執，足證一百八十萬元係陳平雄所借用云云，然被上訴人於借用一百八十萬元之情況下，使用客票交付上訴人收執作為清償之用，非法律所禁止，苟該支票於期屆提示不獲支付，發票人與借用人成立不真正連帶債務，貸與人反而多得一份保障，上訴人實無拒絕之理由，該支票之交付亦不能證明陳平雄確係借用人。另上訴人確曾向陳平雄催收款項，為上訴人所不爭執，然陳平雄另積欠上訴人一百二十萬元，上訴人於向陳平雄催收一百二十萬元之同時，就另一百八十萬元若能自陳平雄處受償多少均對上訴人有利無害，此乃債權人之心理，則亦不能以上訴人曾向陳平雄催收款項，遽認陳平雄為借用人，被上訴人上開所為之辯解亦均不能採信。
本件消費借貸確存在於兩造間，有如前述。另上訴人雖主張本件消費借貸款項為一
百八十萬元，然消費借貸以金錢之交付而生效力，上訴人自認所交付之款項為一百七十六萬七千六百元，則兩造間消費借貸款項僅為一百七十六萬七千六百元，至其差額三萬二千四百元，上訴人雖主張係預扣第一個月之利息云云，然「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利息。」民法第二百零六條定有明文，法律即明文禁止以折扣或其他方法，巧取利息，則上訴人所預扣之利息不能認為已經交付，是本件之消費借貸款項僅為一百七十六萬七千六百元。上訴人又主張本件兩造約定一個月清償云云，然未據舉證以實其說，則上訴人請求自八十七年九月十一日起算之法定遲延利息，於法無據。本件上訴人既無法證明給付係定有期限者，則屬給付無確定期限者。按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。」民法第二百二十九條第二項定有明文，本件上訴人起訴後，被上訴人於八十九年二月十六日收受起訴狀繕本（見原審卷第九頁），則上訴人請求法定遲延利息之起算日應為八十九年二月十七日。
綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款，於一百七十六
萬七千六百元及自八十九年二月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法有據，其逾此範圍之請求，無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應判予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，本院所命給付，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國八十九年十二月五日
民事第一庭~B1審判長法官洪仁嘉~B2法官顧錦才~B3法官湯美玉