裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第1496號判決
裁判日期：民國95年03月10日
裁判案由：考試
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01496號原告甲○○被告公務人員保障暨培訓委員會代表人 周弘憲 （主任委員）上列當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國94年3月23日（94）考台訴決字第023號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：原告於民國93年應公務人員特種考試關務人員考試4等考試化學工程科考試錄取。嗣以服兵役為由，檢附其參加92年國防工業訓儲預備軍（士）官甄選，經國防部核定錄取至經濟部智慧財產局服務之相關資料，於93年9月1日向被告公務人員保障暨培訓委員會申請保留受訓資格，經被告於93年
9月9日以公訓字第0930007487號函予以否准。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、被告對於原告93年9月1日保留錄取（受訓）資格申請書，應作成准予保留之行政處分。
㈢、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、應考試服公職乃憲法所保障之人權，又經考試正額錄取人員如服兵役，得依公務人員考試法第2條第3項第1款規者，檢具事證申請保留錄取（受訓）資格。被告否准原告保留受訓資格之申請，無非依國防部93年11月29日睦瞻字第0930014963號函：「依『國防工業訓儲預備軍官預備士官甄選作業要點』第8點第3項規定訓儲預備軍官預備士官教育期滿合格，發給預備軍（士）官適任證書，並且由預備軍（士）官教育單位按後備軍人管理規則規定，辦理離營通知及資料轉移，分送戶籍所在地直轄市、縣（市）政府及後備司令部，以預備軍（士）官後備役辦理報到列管；且同規定第9點所定，訓儲預備軍官預備士官到服務單位任職日起服務4年，期間無論在國軍、研究單位、大學校院或公、民營機關（構）服務，均無現役軍人身分。」認原告所服國防工業訓儲服役期間非屬公務人員考試法第2條第3項第1款中之「服兵役」。
㈡、查兵役法第25條第2項規定：「服替代役期間連同軍事基礎訓練，不得少於常備兵現役役期，其期間無現役軍人身分。」。惟「替代役」同「國防訓儲」均無現役軍人身分，卻可向被告申請保留錄取（受訓）資格。
㈢、被告因對於考試法第2條第3項第1款中之「服兵役」認知有誤，而據以核駁之考選部解釋函亦有違誤：
１、無現役軍人身分，並不等於非「服兵役」。
２、憲法第20條所明定「人民有依法律服兵役之義務」，兵役法即為落實人民服兵役義務而制訂之法律。役男只要具備一定資格，除服士兵役外，替代役、軍士官役及國防訓儲，均為「服兵役」之內容。查「國防工業訓儲預備軍官預備士官甄選作業要點」第1點指出：國防工業訓儲預備軍官預備士官乃為積極發展國防工業，有效運用人才，結合民間力量，提昇我國國防工業及其相關科技產業之研發能力與國家整體競爭力，落實獨立自主之國防建設，依據國防法第22條及兵役法第11條授權之預備軍官預備士官選訓服役實施辦法第21條所制訂。國防訓儲之役別乃為國防而設，其仍受兵役法所規範。服國防訓儲應為踐行人民服兵役義務。
３、兵役法第2條中「士官役」、「軍官役」應包括國防工業訓儲預備軍官預備士官，其因國防工業訓儲預備軍官預備士官是依兵役法而設置。是以「國防訓儲」與「替代役」服役期間均為「服兵役」，原告聲明為撤銷訴願決定及原處分，並命被告為特定內容之行政處分，即為有理由。
二、被告主張之理由：
㈠、原告應93年公務人員特種考試關務人員考試4等考試化學工程科考試錄取，以服兵役為由，檢附其參加92年國防工業訓儲預備軍（士）官甄選，經核定錄取至經濟部智慧財產局服務相關資料，於93年9月1日向被告申請保留受訓資格。以有關服國防工業訓儲軍（士）官期間究屬何種身分，經被告函准國防部93年11月29日睦瞻字第0930014963號函復略以：「依『國防工業訓儲預備軍官預備士官甄選作業要點』第8點第3項規定，訓儲預備軍士官基礎教育期滿合格，發給預備軍（士）官適任證書，並且由預備軍（士）官教育單位按後備軍人管理規則規定，辦理離營通知及資料轉移，分送戶籍所在地直轄市、縣（市）政府及後備司令部，以預備軍（士）官後備役辦理報到列管；且同規定第9點所定，訓儲預備軍（士）官到服務單位任職日起服務4年，期間無論在國軍、研究單位、大學院校或公、民營機關（構）服務，均無現役軍人身分。本案賴員於用人單位服務期間，屬後備軍人身分，服務期間非屬義務役役期。」
㈡、且考選部92年4月14日選規字第0920002424號書函釋亦略以：「依公務人員考試法第2條第3項規定，正額錄取人員無法立即接受分發者，得檢具事證申請保留錄取資格，其中『服兵役，其保留期限不得逾法定役期』。惟某甲服國防工業訓儲預備軍（士）官期間，並非上開規定所指定之服兵役，尚不適用前揭規定。」是服國防工業訓儲預備軍（士）官期間屬後備軍人身分，服務期間非屬義務役役期，非屬兵役法第2條所稱兵役，爰尚不得依公務人員考試法第2條第3項第1款之規定保留受訓資格。
㈢、再依前揭國防部函釋，「國防訓儲」服務期間與「替代役」服役期間雖非現役軍人，惟「替代役」係受兵役法規範，與「國防訓儲」自有不同。故原告以其參加92年國防工業訓儲預備軍（士）官甄選，經核定錄取至經濟部智慧財產局服務以服兵役為由，申請保留受訓資格，核與規定不合，被告未准其保留受訓資格之處分，並無違誤。綜上，本件訴訟為無理由。
理由
一、按「正額錄取人員無法立即接受分發者，得檢具事證申請保留錄取資格，其事由及保留年限如下：一、服兵役，其保留期限不得逾法定役期。」、「正額錄取人員除前項保留錄取資格者外，應於規定時間內向實施訓練機關報到；逾期未報到者，即喪失考試錄取資格。」、「正額錄取人員因服兵役、進修碩士、博士，或疾病、懷孕、生產、父母病危及其他不可歸責事由，無法立即接受分發，得申請保留受訓資格者，．．．」公務人員考試法第2條第3項第1款、第4項、公務人員考試錄取人員訓練辦法第7條第1項固分別定有明文。惟該法所稱之「服兵役」係指正額錄取人員於分配訓練期滿成績及格之分發任用前，依兵役法服法定役役期尚未屆滿繳有證明者，同法施行細則第3條第3項前段著有規定。
而兵役法所稱兵役，為軍官役、士官役、士兵役、替代役，為兵役法第2條明文規定，則具有兵役法第2條規定之兵役類別（即軍官役、士官役、士兵役及替代役）之正額錄取人員，始得以服兵役為由，申請保留考試錄取資格，先此敘明。
二、本案原告於93年應公務人員特種考試關務人員考試4等考試化學工程科考試錄取。嗣以服兵役為由，檢附其參加92年國防工業訓儲預備軍（士）官甄選，經國防部核定錄取至經濟部智慧財產局服務之相關資料，於93年9月1日向被告公務人員保障暨培訓委員會申請保留受訓資格，經被告於93年9月9日以公訓字第0930007487號函予以否准；提起訴願，復遭駁回，此為兩造所不爭執，並有上開函及考試院訴願決定書影本各1件在卷可稽，堪認為實。原告不服，遂向本院提起行政訴訟，並主張：其應考試服公職乃憲法所保障之人權，而其所服國防工業訓儲役期，亦屬公務人員考試法第2條第3項第1款所指之「服兵役」，此觀同無現役軍人身分之替代役，得保留錄取（受訓）資格甚明云云。是本件兩造爭執之要點為：原告是否具備「服兵役」之保留錄取資格事由？
三、本院判斷如下：
㈠、按92年7月1日施行之「國防工業訓儲預備軍官預備士官甄選作業要點」，係依據國防法第22條及兵役法第11條授權之「預備軍官預備士官選訓服役實施辦法」（以下簡稱選訓辦法）第21條所制訂，為該要點第1條所明定。又選訓辦法業於第19條第1項明定：國防部為發展國防工業需要，所甄選尚未履行兵役義務之役男，於接受預備軍官或預備士官基礎教育期滿成績合格，係「訓儲」為預備軍官或預備士官，並授給預備軍官或預備士官適任證書，以「後備軍人」列管，並分配至與國防工業有關之機構服務4年；經與同辦法同條第2項有關上開取得預備軍官或預備士官適任證書之人員，未能履行第1項服務年限者，應依同辦法第16條第3項規定，服義務役預備軍（士）官現役之規定對照結果，可知經上開甄選作業要點獲選者，於接受預備軍官或預備士官基礎教育期滿合格後，僅「訓儲」取得擔任預備軍（士）官之資格，而於分配機構任職期間，係以「後備軍人」列管，並非服義務役預備軍（士）官現役，此觀上開甄選作業要點第8條第3項、第9條規定：「教育期滿合格，發給預備軍(士)官適任證書，並且由預備軍(士)官教育單位按後備軍人管理規則規定，辦理離營通知及資料轉移，分送戶籍所在地直轄市、縣(市)政府及後備司令部，以預備軍(士)官後備役辦理報到列管。」、「服務時間身分：到服務單位任職日起服務四年，期間無論在國軍、研究單位、大學校院或公、民營機關（構）服務，均無現役軍人身分…」益明，是原告於用人單位服務期間，屬後備軍人身分，服務期間非屬義務役役期。被告函准國防部93年11月29日睦瞻字第0930014963號函見解亦同，可玆參照。
㈢、又後備軍人於兵役法第5章固有規範，惟於兵役法有規範之役別，並非即屬上開考試法所指得申請保留錄取資格之「服兵役」事由，此觀諸該服兵役事由保留錄取資格，其期限「不得逾法定役期」規定，可明該法所謂之「服兵役」，自係指服現役而言，後備役之後備軍人乃不在其內。被告所引考選部92年4月14日選規字第0920002424號書函釋亦同此見解，亦可參照。如上所述，本件原告參加92年國防工業訓儲預備軍（士）官甄選，經國防部核定錄取至經濟部智慧財產局服務，僅係訓儲取得擔任預備軍（士）官之資格，而兵役法中之軍（士）官法定役，則僅限常備軍（士）官役、預備軍（士官役）4類，復為兵役法第6條所明定，是原告既非服常（預）備軍（士）官役，而僅取得擔任軍（士）官之資格，則其嗣至智慧財產局服務，自非服上揭兵役法第2條所謂之「兵役」甚明。
㈣、末按「在國防軍軍事無妨礙時，以不影響兵員補充、不降低兵員素質、不違背兵役公平前提下，得實施替代役。」為兵役法第24條第1項所明定。又依兵役法第26條規定授權制定之「替代役實施條例」規定第8條第1項前段規定：「替代役役男之薪俸、地域加給及主、副食費，比照國軍義務役士官、兵標準發給。」。是兵役法第25條第2項雖規定「替代役」於服役期間無現役軍人身分，然如上述，同法第2條已將「替代役」列為法定兵役之一環，其薪俸又比照服義務役人員，足見服替代役與服義務役軍官、士官、士兵，均係為國盡兵役義務，與原告以「後備軍人」身分所領薪俸並非比照義務役，乃屬有別。原告自不得援引替代役之情形，而要求比照為同樣之處理，附敘明之。
四、綜上所述，本件原告參加國防工業訓儲預備軍（士）官甄選，經國防部核定錄取至經濟部智慧財產局服務，並非服法定兵役，是被告以原告不具法律規定「服兵役」之條件，而否准原告保留上開錄取（受訓）資格之申請，依法尚無不合，訴願決定，予以維持，亦屬妥適，原告仍執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年3月10日
第七庭審判長法官劉介中
法官黃秋鴻法官李玉卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年3月10日
書記官黃明和