裁判字號：最高法院93年台上字第193號刑事判決
裁判日期：民國93年01月15日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一九三號
上訴人甲○○
丙○○丁○○
號右一人選任辯護人 藍松喬 律師上訴人乙○○選任辯護人 李元德 律師
林鼎鈞 律師上訴人戊○○
己○○共同選任辯護人 王治魯 律師右上訴人等因傷害致人於死（殺人）案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月十四日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第三六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第七四四０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、己○○及 陳萬福 （已判刑確定）與綽號「 阿華 」等人，於民國八十五年六月九日晚上九時許，至桃園縣中壢市○○路一０七之二號「酒泉街酒店」Ａ２包廂內飲酒唱歌。同一時間，另有 陳旭昇 、 戴傳賢 、 戴隆盛 、 鍾明田 、 朱瑞典 等人亦在Ａ１包廂內飲酒作樂。殆翌日（十日）凌晨一時許，Ａ２包廂等人飲畢，由丁○○前往櫃台結帳，而甲○○於離去前，在酒店廁所內，與陳旭昇、戴隆盛因細故發生口角，進而互毆；戴傳賢、乙○○聞訊趕至，亦加入圍毆行列。雙方停手後，甲○○、乙○○等人先行離開廁所，陳旭昇、戴傳賢、戴隆盛亦返回Ａ１包廂繼續飲酒。甲○○、乙○○等人心有不甘，於步出酒店後，即與在酒店外停車場等候之丙○○、己○○、陳萬福、丁○○、戊○○及「阿華」等人商議報復，共同基於傷害之犯意聯絡，甲○○於停車場附近之「棧板」拆下木板一條，乙○○、己○○、陳萬福就地拾取木板或角木，丙○○持柺杖鎖，丁○○、戊○○則徒手，於酒店門外守候，意欲圍毆戴隆盛等人。約十分鐘左右，陳旭昇、戴隆盛、戴傳賢向鍾明田、朱瑞典辭行離開包廂，甫步出酒店大門口時，即由甲○○帶頭與乙○○、丙○○、己○○、陳萬福、丁○○、戊○○及「阿華」，分持木板、角木及枴杖鎖或徒手，一擁而上，採小群體游離圍毆方式，分別毆擊陳旭昇、戴隆盛、戴傳賢至受傷倒地後，始行罷手，搭乘小貨車逃逸。致戴傳賢、陳旭昇頭部等處受傷；戴隆盛頭部創傷、左頸部出血、下腹部擦挫傷、左腎部旁出血、右肩右膝擦傷、左右小腿擦裂傷，經送醫急救，因顱內出血，導致昏迷，延至同月十二日不治死亡等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人等共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。又共同正犯，除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘仍應引用刑法第二十八條共同正犯之規定處斷。上訴人等與陳萬福、「阿華」等人，由甲○○帶頭，分持木板、角木及枴杖鎖或徒手，分別毆擊陳旭昇、戴隆盛、戴傳賢受傷倒地，戴隆盛因顱內出血死亡。顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，雖各人祇分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，又其事前縱未有協議，但於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，亦無礙於共同正犯之成立，原判決以傷害致人於死罪之共同正犯問擬，自屬正當合法。至於「阿華」者，是否為首謀或「元兇」？戊○○、丁○○於鬥毆過程中曾有勸架之行為，均無礙於上訴人等成立共同傷害致人於死罪責，原審傳喚「阿華」無著，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。查證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決認定上訴人等人採「小群體游離圍毆方式」，共同傷害被害人致戴隆盛於死之事實，係綜合告訴人陳旭昇、戴傳賢、與證人 吳美珠 之指證、卷存診斷證明書、台灣桃園地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書暨扣案之木板等直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。其中告訴人陳旭昇、戴傳賢，證人吳美珠就雙方互毆之地點、經過，鬥毆之情節、使用之器械等細節，前後供述雖有差異，但其基本事實之陳述，與真實性無礙，原審認其指證情節合乎常理，尚無挾怨報復情形，採為上訴人等不利之證據，其證據之取捨及證明力之判斷，並無悖離一般經驗法則，自不得任意指摘為違法。再刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。甲○○、乙○○在酒店廁所內，與陳旭昇、戴隆盛、戴傳賢第一階段互毆之行為，僅為上訴人等人萌生第二階段鬥毆之動機而已，既屬同日發生，原審自無再調查第一段互毆與第二段互毆，時隔多久之必要。而第二階段鬥毆時，上訴人等人分持木板、角木毆擊被害人，扣案之木板沾有被害人之血跡，亦屬實情。原審復無調查被害人之傷口是否尚殘留木屑痕跡之必要，原審未為無異之調查，均無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。至於丙○○於原審九十二年七月七日庭訊後已當庭接獲同月三十一日之審理傳票，有送達證書在卷可稽（原審更㈠卷第五三頁），其於審判期日，經合法傳喚，無正當理由不到庭，原審不待其述逕行判決，尤無違法可言。末查刑法第五十七條各款乃量刑時應行注意之事項，苟無同法第五十九條之酌減情形及其他法律上應加減其刑之原因，事實審法院就刑之量定，原有自由衡量之權。甲○○、戊○○於犯後固與被害人家屬達成和解，各賠償新台幣四十五萬元，惟與被害人家屬和解，並非法律上應減輕其刑之事由，原審誤載其尚未與被害人家屬達成和解，對於其審判職權之行使，仍無違法之處。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年一月十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年一月二十日
Ａ