裁判字號：最高法院93年台上字第264號刑事判決
裁判日期：民國93年01月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二六四號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年七月十五日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第一二八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二三六○○、二三六八四號），提起上訴，本院判決如左：
主○原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○與張○志、 張大義 、 徐慶鐘 、林○欽共同租住於台北縣○林市○○路○○○號十六樓。緣被告之友人陳○（業經不起訴處分確定）、鄭○智、江○義、鄭○輝、林○崙及林○崙之女友楊○○（真實名字及其年籍資料均詳卷）於民國八十五年十二月一日晚間，在桃園縣○○鄉○○○街○○號陳○所經營之香舖飲酒後，共乘陳○所駕駛之自用客貨兩用車至被告上開租住處，除鄭○輝因已酒醉留在車上睡覺外，其餘之人於上樓前先由陳○及被告在該大樓旁之「一六八超商」購買三瓶米酒頭及火鍋料後上樓。此時，徐○鐘及張○義已入房休息，而由被告、張○志及林○欽陪同訪客喝酒聊天。其間，鄭○智曾下樓至「一六八超商」購買二瓶米酒頭及火鍋料；嗣陳○又交付新台幣二百五十元，由被告外出購買米酒頭，因「一六八超商」已打烊，被告乃上樓拿取外套及機車鑰匙，偕同江○義下樓，由被告騎乘機車搭載江○義，前往車程約二分鐘之「統一超商股份有限公司」○林分店，購買三瓶米酒頭，而於八十五年十二月二日凌晨二時二十五分許離開，返回上開租住處。被告與林○欽互相敬酒後，林○欽先回房睡覺，隨後江○義亦入房休息。嗣鄭○智與林○崙因不勝酒力而喧鬧，鄭○智醉臥於浴室，陳○見渠等過分吵鬧，憤而持小塑膠椅丟擲林○崙，不慎誤擊楊○○，且出拳毆打林○崙，為被告制止。陳○見渠等仍吵鬧不休，即表示要回家，於凌晨二時四十四分許由被告陪同搭乘電梯下樓；張○志、林○崙則進入被告之房間，向在內睡覺之江○義表示有人毆打林○崙。被告陪同陳○下樓後，向陳○表示要叫江○義等人與之一同離開，旋搭乘電梯上樓，陳○因氣憤逕行駕車離去。被告上樓後，見客廳無人，僅楊○○一人在陽台，竟基於強姦之犯意，由後方將之抱住，楊○○表示拒絕並抗拒，被告竟以雙手強行解開楊○○上衣鈕扣及長褲拉鏈，於拉扯間致楊○○長褲之褲襠及左側撕裂。嗣被告欲將楊○○雙腳抬起拉開，以遂行其姦淫之目的時，因楊○○掙扎，被告復不罷手，致楊○○由陽台翻下墜落一樓草坪。被告匆忙下樓，在草坪上呼喊：「不要嚇我，我不是故意的」，並將楊○○之身體翻轉面向上察看後，即上樓向林○崙、張○志及江○義告稱楊○○墜樓。四人隨即下樓，林○崙在草坪呼喊：「 小玲 、小玲，怎麼會這樣」，並與張○志進行急救。此際住於該大樓二樓之 吳進興 ，聽見吵雜聲，至陽台察看，發覺有異立即下樓，於凌晨二時五十分至警衛室撥打一一九電話報警並叫救護車。楊○○雖經送醫急救，仍因全身嚴重鈍傷、挫傷、內出血休克死亡。案經楊○○之父張○○（名字詳卷）訴請偵辦，因認被告涉有（修正前）刑法第二百二十六條第一項之強姦因而致被害人於死罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明○。被告於警訊時已承認：見楊○○一人趴在陽台，意圖予以性侵害，從後方將之抱住，並強行解開其上衣鈕扣及長褲拉鏈，於拉扯間致楊○○墜落一樓死亡（見相驗卷第三頁背面至第四頁背面）。證人即到場處理之警員顏○栓於審判中亦證稱：在現場模擬時，被告即承認是他做的。另被告之友人，即當時同在現場之證人張○志、林○崙、江○義亦分別證稱：「我有到花園，甲○○在現場承認（是他做的）」（張○志證詞）、「一開始時甲○○不承認，待模擬後，他才承認，……（甲○○承認時你在場）是的，警察問時他已承認」（林○崙證詞）、「（甲○○承認時你在場）是的」（江○義證詞，以上分見第一審卷第二七八頁、第二八○頁正面、背面）。上開不利於被告之證據，何以不足採信？原判決並未說明其理由，即逕謂「查無其他積極證據足資證明被告犯罪」云云（見原判決第二十二面第十行），自嫌率斷。㈡、被告於翻供後，為證明楊○○墜樓時伊不在場，先則始終辯稱：伊一人前往超商購買三瓶酒，於回程時，在一樓電梯門口遇見陳○，陳○說有人墜樓，二人乃前往察看，伊不敢靠近，由陳○過去將墜樓者翻身，發現是楊○○，伊立即上樓叫林○崙、張○志、江○義下來，返回現場時陳○已不在。伊懷疑本案是陳○做的，但為了義氣，幫陳○扛罪，才亂編是伊犯案（見相驗卷第二十三至二十四頁、第三十一頁背面；偵字第二三六○○號卷第三至五頁、第四十一至四十三頁；偵字第二三六八四號卷第十至十二頁），且堅稱：到超商購物之後就沒有上樓，是在購物回程遇到陳○（見偵字第二三六○○號卷第一○二頁）。嗣經檢察官命警方過濾附近超商之錄影帶及調閱統一發票，發現被告與江○義於八十五年十二月二日凌晨二時二十一分三十六秒進入「統一超商股份有限公司」○林分店購買三瓶酒，至同日凌晨二時二十四分四十一秒離開（見偵字第二三六○○號卷第七十一至七十五頁）。江○義亦證稱：當時確由被告騎機車載伊至統一超商購買三瓶酒，回程時始終與被告在一起，且陪同被告上樓，並未在電梯門口遇見陳○，進入十六樓租處時，楊○○、林○崙及陳○等人均在室內。嗣陳○與林○崙發生爭吵、丟椅子時，伊在房間休息，不知楊○○何時遇害，其後被告上樓敲門始知楊○○墜樓（見偵字第二三六○○號卷第八十八頁）。至此，被告發現其辯詞與上開明確之證據完全不符，無法自圓其說，始改稱：外出購酒時，有江○義同往，回程亦未在電梯門口遇見陳○，進入十六樓租處時，陳○及張○志仍在客廳聊天，陳○即囑江○義至房間喚醒林○崙、楊○○出來共飲，江○義則留在房間休息，嗣陳○與林○崙發生爭吵，並持塑膠椅丟擲林○崙而誤擊楊○○，經安撫後，除不知楊○○之去向外，其餘之人均在房間休息，陳○即囑其下樓叫醒睡在車內之鄭○輝上樓，惟車門上鎖，待其返回時，在一樓電梯口遇見陳○，陳○稱楊○○墜樓，並同往察看，伊不敢靠近，由陳○將楊○○之身體翻轉，伊即上樓叫林○崙、張○志、江○義下來處理，楊○○遇害時，伊不在場云云（見第一審卷第一五○頁筆錄及其後之筆錄）。惟陳○及當時在車內睡覺之鄭○輝則均否認其事，陳○指稱：發生爭吵、丟擲椅子後，伊表示欲離去，被告即陪伊下樓，二人在樓下分手後，伊即開車載鄭○輝離開，當時車門未鎖、車窗亦是開的，伊並無任何理由要被告下樓叫醒睡在車內之鄭○輝上樓，嗣後楊○○如何遇害，伊不知情（見第一審卷第一八九頁正面、背面；原審上訴卷第一宗第四十五頁背面至第四十六頁、第八十六頁）。鄭○輝亦指稱：車窗是半開著，祇知陳○來載伊（見原審更㈠卷第一四九頁）。依其情形，倘被告有受陳○之託，至樓下叫醒睡在車內之鄭○輝，何以鄭○輝不知情？被告又何需諉稱車門上鎖？況陳○為前揭指證時，被告亦曾承認：「當時我有陪他下去（亦即陪陳○下樓，非回程時遇到陳○）」（見第一審卷第一八九頁背面）。被告所為前揭自相矛盾，且與證言不符之辯解，原判決並未說明其取捨證據之理由，即逕認楊○○遇害時，被告受託下樓叫醒睡在車內之鄭○輝云云，亦嫌速斷。㈢、原審經審理結果，認為：被告與江○義買酒回來之際，陳○、張○志、林○欽等人尚在客廳，嗣江○義喚醒林○崙、楊○○至客廳，與陳○、張○志及被告共飲，林○欽及江○義則回房休息。其後陳○與林○崙發生爭吵而持塑膠椅丟擲時，誤擊在旁之楊○○肩部，雙方爭吵約十分鐘許，經被告及張○志之勸解、安撫後，林○崙及張○志均回房休息，客廳僅留下被告及陳○，楊○○則獨自步行至陽台。從而楊○○遇害之時間，必發生在林○崙、張○志進入房間，留下被告、陳○與楊○○在客廳之後（見原判決第十五面第八至十八行）。並敘明：依據「統一超商」之錄影帶、統一發票上之紀錄，及回程、停車所需之時間，被告買酒回到十六樓租處時，應係在當日凌晨二時三十分許，加計陳○與林○崙爭吵之十分鐘，則「陳○離開現場之可能最早時間，應為凌晨二時四十分」（見原判決第十六面第四行至第十七面第六行）；「陳○吵完架之正確時間，應為二時四十四分」（見原判決第十七面第九至十行）；及「被告上樓向林○崙等人告知楊○○墜樓之時間，應係二時四十四分左右」（見原判決第十七面第十四至十五行）。因認吵架完畢至二時四十四分，僅有四分鐘時間，「被告應無可能於陳○與林○崙吵架結束後之二時四十分，陪同陳○搭乘電梯下樓送陳○回去，再上樓對楊○○為性侵害」（見原判決第十七面第十五至十八行）。惟依其認定之事實，楊○○遇害之時間，係在爭吵完畢，留下被告、陳○與楊○○在客廳，其餘之人均進入房間之後。但關於時間之記載，既認陳○於凌晨二時四十分離去；卻又認陳○吵完架之正確時間，應為二時四十四分，其時間順序已自相矛盾。又吵架完畢，至楊○○被害，復經被告在樓下察看，再上樓告知，其間應有相當之過程，原判決卻認「吵完架之正確時間」及「被告上樓向林○崙等人告知楊○○墜樓之時間」均為凌晨二時四十四分，亦與經驗法則有違。另原判決並未具體認定楊○○遇害之確切時間（即於凌晨幾時幾分遇害），則所謂被告應無可能於四分鐘內對楊○○為性侵害云云，亦失所依憑。㈣、本件依據檢察官起訴之事實，係認被告涉嫌於八十五年十二月二日基於強姦之犯意，於著手強姦楊○○時，致楊○○從十六樓之陽台墜落一樓草坪，傷重死亡，案經楊○○之父張○○訴請偵辦，因認被告涉有（修正前）刑法第二百二十六條第一項之強姦因而致被害人於死罪嫌。惟依行為時法，即修正前刑法第二百三十六條規定，第二百二十一條至第二百三十條之罪，須告訴乃論。而依張○○在偵審中所述：「她（指楊○○）母親另有配偶姓楊，後來與我同居生二個小孩，楊○○從小是我照顧」、「因她（指楊○○）媽媽與我同居，她（指楊○○之母）與楊俊○（全名詳卷）尚有婚姻關係，賴○○現在找不到」（見相驗卷第三十五頁正面、背面；第一審卷第九十九頁背面）。依其情形，張○○是否即為楊○○之父，其告訴是否合法？原審未予究明，即遽行判決，亦有未合。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。另楊萬○（全名詳卷）於警訊時表示「希望警方嚴懲壞人」（見相驗卷第六頁背面），其與被害人之關係為何？有無告訴權及告訴之意思？案經發回，併予查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主○。
中華民國九十三年一月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐○亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年一月二十八日
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