裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年重上更(一)字第592號刑事判決
裁判日期：民國94年01月27日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上訴人即被告甲○○選任辯護人江信賢律師右列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第三七五號中華民國九十年五月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度營偵字第四八六號、第五０六號、第一三七四號、第一三七五號、八十八年度偵字第四一七四號、第一一九二○號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○以犯明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付為常業，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之盜版光碟柒仟貳佰參拾伍片均沒收。
事實
一、甲○○在臺南縣○里鎮○○路開設「金智行」，販賣電視遊樂器與遊戲光碟等相關產品，並以為生活之資，明知「ＳＥＧＡ」及「ＳＥＧＡＳＡＴＵＲＮ」係日商西雅企業股份有限公司（以下稱西雅公司），「ＰＳ設計圖」係日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下稱新力公司），「ＣＡＰＣＯＭ」係日商卡波光股份有限公司（以下稱卡波光公司）、「ＫＯＮＡＭＩ及圖」係日商可樂美股份有限公司（以下稱可樂美公司）、「ＫＯＥＩ及圖」係日商光榮股份有限公司（以下稱光榮公司）、「ＮＡＭＣＯ」係日商南歌股份有限公司（以下稱南歌公司）、「ＨＵＤＳＯＮＳＯＦＴ及圖」日商 哈得遜 股份有限公司（以下稱哈得遜公司），分別在我國註冊取得商標專用權之商標圖樣（商標註冊號碼與專用期間，詳如附表），指定使用於上開公司開發「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」與「ＳＥＧＡＳＡＴＵＲＮ」家庭用電視遊樂器、電腦程式磁碟片、遊戲程式卡、電視遊樂器用程式卡匣與光碟片等商品並均取得著作財產權之視聽著作，且均係世界著名電視遊樂器軟體設計、製造商，產品頗受消費者愛用，未經該等公司或著作財產權人之同意與授權，不得擅自營利而交付他人，竟基於意圖欺騙他人之犯意，未經上開公司之同意與授權，自民國（下同）八十七年七月間起，向不詳姓名年籍綽號「 阿凱 」者，以每片光碟新臺幣（下同）三十五元之價格，陸續購入盜版之上開公司之遊戲光碟片，再先後多次以每片五十元價格，販賣給不特定人以營利為常業，上開盜版光碟中十片於外包裝上印有「ＰＳ設計圖」商標，其中七片於外包裝上印有「ＳＥＧＡ」及「ＳＥＧＡＳＡＴＵＲＮ」商標圖樣，且上開盜版光碟在電腦或電視遊樂器上執行光碟時，於螢幕上會出現上開公司名稱、商標及條碼等表彰該公司用意之證明，致與上開公司之產品相混淆，足以生損害於上開公司，迄八十八年二月八日，始為法務部調查局臺南市調查站至「金智行」執行搜索，在店裡抽屜內查獲盜版光碟片七千二百三十五片。
二、案經西雅公司、新力公司、卡波光公司、可樂美公司、光榮公司、南歌公司、哈得遜公司告訴及由法務部調查局臺南市調查站報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○，對於上開時地經營「金智行」販售盜版光碟，經查扣七千二百三十五片盜版光碟，且各該盜版光碟均係其向綽號「阿凱」姓名年籍不詳者購買之事實均坦白承認，惟辯稱：扣案之光碟片從表面上看不出係仿冒品，且其向「阿凱」購入時，僅知係臺灣製造之光碟，不知屬盜版之光碟等語。
二、惟查上開事實，業據告訴人之代理人 曾鈐龍 律師、 王怡今 律師、 徐嶸文 律師，分別在偵查、原審及本院歷次審理時，指訴明確，並有扣案之盜版光碟七千二百三十五片及照片二十七張附卷可供證明，復有告訴人公司商標專用權、商標註冊證、著作權登記謄本及在臺灣首次發行之證明文件等附卷為憑，且上開扣案之光碟，經以電腦執行會出現商標圖案，亦經檢察官勘驗屬實，有勘驗筆錄可按（詳八十八年偵字第四八六號卷第六十九頁），而被告係以販賣遊戲光碟為主要業務，對於真品光碟之價格應知之甚稔，且其復自承上開光碟係以每片三十五元購入，再以每片五十元賣出，此顯與真品市價每片約一千五百元不等之價格相差懸殊，況上開光碟部分係直接於其光碟外包裝上使用告訴人新力公司「ＰＳ設計圖」及西雅公司「ＳＥＧＡ」、「ＳＥＧＡＳＡＴＵＲＮ」之註冊商標，外觀上一望即知係仿冒品，是其所辯不知屬盜版之光碟一節，應屬圖卸刑責之詞，並無足採。
三、按所謂「文書」乃足表達表意人思想或意思之有體物，以視覺感官可見之方法記載於有體物者，均可謂文書。光碟片之電磁紀錄本身無法直接以感官理解，必須透過遊戲主機及電視訊號之轉化過程，始能顯現聲音、影像、符號。而遊戲光碟透過主機及電視執行時，給與消費者之訊息除聽覺之音效外，尚有視覺之感受，法律乃將此物品擴張為文書之概念，故刑法第二百二十條規定以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，以文書論。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就刑法第二百二十條第二項之準文書而言，祇須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，達於行使偽造準私文書之程度，固不待言，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣者與買受者，均明知該準文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異。本件於檢察官偵查中經以電腦執行扣案之①「死寂之城」②「ＴＯＰＧＵＮＦＩＲＥＡＴＷＩＬＬ」③「公開手記」④「迷你Ｆ」⑤「麻雀」⑥「真女神轉生」各一片遊戲光碟結果：其中①②③④四片光碟出現粉紅色、藍色與黃色「ＰＳ」商標圖樣，及「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮＬＩＣＥＮＳＥＤＢＹＳＯＮＹＣＯＭＰＵＴＥＲＥＮＴＥＲＴＡＩＮＭＥＮＴＩＮＣ．」（為新力公司所特許），⑤⑥二片光碟出現白底藍字「ＳＥＧＡ」商標圖樣，及「ＰＲＯＤＵＣＥＤＢＹＯＲＵＮＤＥＲＬＩＣＥＮＳＥＤＦＲＯＭＳ
ＥＧＡＥＮＴＥＲＰＲＩＳＥ，ＬＴＤ．」（西雅公司製造或源自其授權）等授權字樣，有台灣台南地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄在卷可按，已如前述，故前開遊戲光碟片，藉由電視遊樂器執行，在電視畫面上會出現西雅、新力等公司之名稱與條碼及其製造或授權等字樣及內容。而買受者亦明知被告所販賣交付者確為仿冒光碟，藉由電視遊樂器執行，可在電視畫面上出現西雅、新力等公司之名稱與條碼及其製造或授權等字樣及內容，與各該公司之商標相結合後，似係表彰該遊戲光碟片為西雅、新力等公司製造或授權製造之意，均具有表示各該商品特質之意，可使各該商品之出處得與其他商品之出處區別，一般大眾亦得藉由各該商標之標示而判斷各該商品之品質及營業者信譽，而足以表示其用意之證明，應屬上開法條所謂之準文書。又「商標」乃為表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，透過註冊取得專用權者，而「商品」則指交易行為之標的物即「交易客體」而言。交易客體在傳統社會固指有體物之動產、不動產，惟隨著科技之發展及交易之多元化，交易客體已包含權利或無體物。商標專用權人將商標圖樣使用於錄有電腦程式之遊戲光碟及硬體、軟體等產品上，其所以成為交易之客體，乃在於硬體（光碟片）與軟體（遊戲程式）結合，始能達成預定之效用，自屬商品之一種，不應將硬體（光碟片）與軟體（遊戲程式）割裂為二。而所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布而言，，故商標專用權人使用商標於「商品」上，不僅指有體物之商品，即使用於電腦程式之商品上，亦屬之，此觀九十二年五月二十八日修正公布（同年十一月二十八日施行）商標法第六條，將「利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介合物，足以使相關消費者認識其為商標」者，明定為商標之使用範圍甚明。該法第六條所指「為行銷之目的」係針對行銷商品而言，並非指行銷商標。故於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣或明知為該等商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，九十二年五月二十八日修正公布前商標法第六十二條、第六十三條（修正後為同法第八十一條、第八十二條）定有處罰明文。本件被告所販賣之仿冒遊戲光碟片，其外包裝固無西雅等公司之商標，然仿冒之遊戲光碟片內已燒錄儲存有該等商標，透過電視遊樂器主機執行程式，於電視螢幕上仍可出現該等商標圖樣，該等商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟片已與該等商標結為一體，不能僅以該等遊戲光碟片之外觀或包裝未顯示上述商標，即認未違反修正前商標法第六十三條之規定，最高法院本次發回意旨已為明確之指示。
四、至被告違反著作權法第九十三條、第九十四條之罪嫌部分，起訴書雖認我國人之著作，在日本國不能享有著作權，與互惠原則不合，日本國人之著作，在我國自亦不得享有著作權，被告即無所謂違反著作權可言等語。然按著作權法第四條規定：「外國人之著作合於左列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定。一、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後卅日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。二、依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者。」，我國人之著作如於日本首次發行，或於其他國家或地區首次發行後卅日內於日本管轄區域內發行，亦受著作權法之保護。因此日本雖與我國無著作權互惠關係，惟其著作如合於著作權法第四條第一款之規定，亦可受著作權法之保護（參見經濟部智慧財產局八十九年三月印行之「著作權法第八十七條、第八十七條之一條文內容說明），依上開法條規定及說明，日本之著作物如於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後卅日內在中華民國管轄區域內發行者，在我國亦受著作權法之保護，是起訴書所言尚非的論。雖著作權法第一百條規定：本章之罪，須告訴乃論，但第九十四條及第九十五條第一款之罪，不在此限，本件被告係犯著作權法第九十四條之常業犯（理由詳如後述），故無告訴期間之限制，而違反著作權法之事實，亦經檢察官於起訴事實詳予載明，本院自得予以審理，並予敘明。
五、刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。被告甲○○在臺南縣○里鎮○○路開設「金智行」，販賣電視遊樂器與遊戲光碟等相關產品，並向不詳姓名之綽號「阿凱」之人，購買盜版光碟出售，反覆實施之行為甚明，顯然有此為常業之意思。又被告行為後，著作權法歷經二次修正，其中著作權法第九十四條於九十二年七月九日修正公布施行，並於同年0月00日生效，至於九十三年九月一日修法則未變更。九十二年七月九日修正後著作權法第九十四條第二項之以犯九十三條之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付為常業，其法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以上八百萬元以下罰金，而修正前之同法第九十四條之罪，法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金，比較新舊法，其法定本刑有關徒刑部分固屬相同，然罰金部分則以舊法規定較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前著作權法第九十四條規定處斷。而商標法亦於九十一年五月二十九日及九十二年五月二十八日二次修正，九十一年五月二十九日修正前之商標法第六十三條法定刑均為一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金，刑度相同，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後之商標法第八十二條規定處斷。
六、查被告明知為盜版光碟，竟未經上開公司之同意與授權，向不詳姓名年籍之人購入後再販賣給不特定人以營利為常業，上開盜版光碟其中部分於外包裝上印有「ＰＳ設計圖」、「ＳＥＧＡ」及「ＳＥＧＡＳＡＴＵＲＮ」商標圖樣，且在電腦或電視遊樂器上執行光碟時，於螢幕上會出現上開公司名稱、商標及條碼等表彰該公司用意之證明，致與上開公司之產品相混淆，足以生損害於上開公司，核其所為，係犯修正前著作權法第九十四條以犯同法第九十三條第二款明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之常業罪、修正後商標法第八十二條、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。其先後多次違反商標法及行使偽造私文書之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，均係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論，並依法加重其刑。被告所犯違反著作權法、商標法及行使偽造私文書三罪，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重處斷。扣案盜版光碟片七千二百三十五片，均為被告所有，且為供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
七、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告係以犯修正前著作權法第九十四條、同法第九十三條第二款明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之常業罪，雖著作權法第一百條規定：本章之罪，須告訴乃論，但第九十四條及第九十五條第一款之罪，不在此限，故本件被告所犯著作權法第九十四條之常業犯並非告訴乃論之罪，並無告訴期間之限制，原審誤認此部分係告訴乃論之罪，並以告訴期間已逾六個月，且與違反商標法及行使偽造私文書間，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，為裁判上一罪，而不另為不受理之諭知，尚有未合，被告上訴意旨，並不否認販售盜版光碟，但以不知為盜版且無行使偽造私文書，而指摘原判決不當，固無可取，但原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，所查扣之仿冒光碟甚鉅嚴重影響交易秩序，及危害告訴人之權益非輕，且拒不供出綽號「阿凱」者真實姓名及聯絡方法，以供司法機關查緝，暨其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，以示懲儆。又扣案如附表一所示盜版光碟柒仟貳佰參拾伍片並依法沒收。
八、公訴意旨另略以：被告明知「ＳＥＧＡ」與「ＳＥＧＡＳＡＴＵＲＮ」係西雅公司、「ＰＳ設計圖」係新力公司、「ＣＡＰＣＯＭ」係卡波光公司、「ＫＯＮＡＭＩ及圖」係可樂美公司、「ＫＯＥＩ及圖」係光榮公司、「ＮＡＭＣＯ」係南歌公司、「ＨＵＤＳＯＮＳＯＦＴ及圖」係哈得遜公司，分別在我國註冊取得商標專用權之商標圖樣（商標註冊號碼與專用期間，詳如附表一及附表三所示），指定使用於上開公司開發「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」」與「ＳＥＧＡＳＡＴＵＲＮ」家庭用電視遊樂器、電腦程式磁碟片、遊戲程式卡、電視遊樂器用程式卡匣與光碟片等商品，頗受消費者愛用，竟明知於同一商品上使用相同於他人註冊商標之圖樣而販賣之概括犯意，未經上開公司之同意與授權，於上開時地陸續向綽號「阿凱」之姓名年籍不詳者，以上開價格購入大批（一千多種）仿冒上開公司製造、授權與商標之遊戲光碟片，再先後多次以每片五十元價格，販賣給不特定人，迄八十八年二月八日，始為法務部調查局臺南市調查站，至「金智行」執行搜索，在店裡抽屜內查獲仿冒「ＳＥＧＡ」商標之光碟片二千二百二十八片、仿冒「ＰＳ設計圖」商標之光碟片四千九百九十片及貼有商標十七片光碟合計七千二百三十五片，均在電腦、電視遊樂器執行光碟片時，於螢幕上出現上開商標、上開公司製造或授權等字樣，致與真品相混淆，足以生損害於上開公司。因認被告此部分亦涉犯有公平交易法第三十五條等罪嫌云云。惟公平交易法第三十五條，已於八十八年二月三日公布修正，並於同年月五日生效，依該法條規定：違反第二十條第一項第一款之情形，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措失，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。依該法條所定犯罪構成要件，課處行為人刑責之前，應經中央主管機關即行政院公平交易委員會依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始依該規定處罰。查本件被告雖有違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定，然其於八十八年二月八日經法務部調查局臺南市調查站報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴前，尚無經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施之情形發生，況被告並無任何違反公平交易法之前科，此亦有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本案被告全國前案紀錄表各一紙在卷足參，是縱認被告所為有違反公平交易法第二十一條第一項第一款之情形，然既無經主管機關為行政處理而無效果之情形，自亦與同法第三十五條所規定之犯罪構成要件不合此部分之犯罪尚屬不能證明，因公訴人認與上開違反商標法成罪部分，具有單純一罪或有裁判上一罪之牽連關係，依審判不可分之原則，爰不另為無罪之諭知。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前著作權法第九十三條、第九十四條、修正後商標法第八十二條、刑法第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第二條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國九十四年一月二十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官沈揚仁法官戴勝利右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李珍鳳中華民國九十四年一月二十七日附錄法條：
修正前著作權法第九十三條：有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併癖新台幣十萬元以下罰金：
一、侵害第十五條至第十七條之著作人格權者。
二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。修正前著作權法第九十四條：以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業
者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
修正後商標法第八十二條：明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者
，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
附表┌─┬──────┬─────┬──────┬─────────────┐│編│商標│專用權人│註冊號碼│專用期間││號│││││├─┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│１│ＳＥＧＡ│西雅公司│249070號│自八十六年一月十六日起││││││至九十三年六月三十日止│├─┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│２│ＳＥＧＡ│西雅公司│00000000號│自八十六年一月十六日起│││ＳＡＴＵＲＮ│││至九十三年六月三十日止│├─┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│３│ＰＳ設計圖│新力公司│00000000號│自八十五年三月十六日起││││││至九十五年三月十五日止│├─┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│４│ＣＡＰＣＯＭ│卡波光公司│00000000號│自八十六年九月十六日起││││││至九十六年六月三十日止│├─┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│５│ＫＯＮＡＭＩ│可樂美公司│00000000號│自八十七年四月一日起│││及圖│││至九十七年三月二十一日止│┌─┬──────┬─────┬──────┬─────────────┐│６│ＫＯＮＡＭＩ│可樂美公司│350552號│自八十一年四月一日起│││及圖│││至九十一年三月三十一日止│├─┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│７│ＫＯＥＩ及圖│光榮公司│00000000號│自七十九年八月一日起││││││至八十九年七月三十一日止│├─┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│８│ＫＯＥＩ及圖│光榮公司│00000000號│自七十九年五月十六日起││││││至八十九年五月十五日止│├─┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│９│ＮＡＭＣＯ│南歌公司│00000000號│自八十五年十月十六日起││││││至八十八年五月十五日止│├─┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│10│ＨＵＤＳＯＮ│哈得遜公司│00000000號│自七十六年八月十六日起│││ＳＯＦＴ及圖│││至九十五年十一月三十日止│└─┴──────┴─────┴──────┴─────────────┘