臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第1266號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1266號刑事判決

裁判日期：民國94年01月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上訴字第1266號上訴人即被告甲○○
17號上列上訴人因違反毒品危害防治條例案件，不服台灣高雄地方法院93年度訴字第2612號中華民國93年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第4817號，併案案號：同署93年度毒偵字第7129號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。海洛因壹小包（含袋重零點叁公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第6167號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，業由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國89年8月18日以89年度毒偵字第5431號不起訴處分確定，又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以90年度毒聲字第4442號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年9月19日停止戒治付保護管束期滿執行完畢，並經同法院以91年度訴字第3496號判處有期徒刑8月併緩刑3年確定，現仍於緩刑期間，詎其仍未戒除毒癮，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年3月間某日起至同年5月1日晚間某時止，在其高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號住處廁所內，以將海洛因混合礦泉水放入注射針筒施打體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均每隔2、3日施用1次；嗣於93年年5月3日中午12時30分許，為警在高雄縣○○鄉○○街之「冠天下遊藝場」盤查後，經採其尿液送驗而查知上情。甲○○復基於同一施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年5月4日起至同年11月19日止，在其上開住處廁所內，以同一方法施用第一級毒品海洛因多次，平均每隔2、3日施用1次；嗣於93年11月20日下午4時40分許，在高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號前，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包（含袋重0.3公克）。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局、臺南市警察局第六分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨聲請併案審理。
理由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液經以氣相層析質譜儀法（GC\\MS）確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外），復有海洛因粉末1小包扣案可稽，該扣案之粉末含袋重0.3公克，經檢驗結果確呈海洛因反應，有檢驗報告單1份在卷可憑，足認被告之自白核與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，業由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年8月18日以89年度毒偵字第5431號不起訴處分確定，又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年9月19日停止戒治付保護管束期滿執行完畢，並經同法院以91年度訴字第3496號判處有期徒刑8月緩刑3年確定之事實，有前開不起訴處分書、判決書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可按。從而，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級毒品罪之事實，應係真實。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。公訴人雖僅起訴被告於93年年5月3日中午12時30分許回溯24小時內某時，施用海洛因1次之行為，而未就被告於二次被查獲前之其餘施用犯行起訴，惟此部分與公訴人起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審究。
三、被告犯罪事證明確，原審據以論處被告施用第一級毒品罪刑，固非無見。惟查：被告自93年5月4日起至同年11月19日止，在其住處廁所內，多次施用第一級毒品海洛因之犯行，原判決未及併案審理，自有未合。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，仍未能戒絕毒品，於緩刑期間仍不知守法警惕，再犯施用毒品罪，顯見其戒毒之意志不堅，惟念及其施用毒品乃損害自己之身心健康，被告犯後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因1小包（含袋重0.3公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，第18條第1項，刑法第11條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國94年1月27日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏文常中華民國94年1月27日附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。