裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1271號刑事判決
裁判日期：民國94年01月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上訴字第1271號
上訴人即被告甲○○上開上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院93年度訴字第2080號中華民國93年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度核退毒偵字第166號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案含有第一級毒品海洛因成分之白粉（驗後淨重零點零捌公克、沾有海洛因殘渣之空包裝重零點貳貳公克）及扣案之含有海洛因成分之注射針筒壹支，均沒收銷燬。
事實
一、甲○○前於民國（下同）85年間因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經本院分別判處有期徒刑4年6月、1年，應執行有期徒刑5年2月確定，嗣於93年2月18日執行完畢。於前案執行假釋期間內之89年間，因施用毒品案件，經檢察官聲請台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第3827號裁定台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第7576號裁定施以強制戒治，嗣先於90年3月16日因停止戒治付保護管束而釋放，再於90年9月19日保護管束期滿而強制戒治執行完畢。詎甲○○仍未戒除毒癮，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年6月18日15時30分許回溯24小時內之某時，在不詳處所，以將海洛因摻水加在針筒內注射體內之方式施用第一級毒品海洛因1次，為警於93年6月18日15時30分許，在高雄市○○區○○里○○路32之10號被告住處房間內搜索查獲，並扣得含有第一級毒品海洛因成分之白粉（驗後淨重0.08公克、沾有海洛因殘渣之空包裝重0.22公克）及被告所有供施用毒品所用之沾有海洛因成分之注射針筒1支。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業經上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審及本院審理時供承在卷，核與被告93年6月18日15時30分許為警查獲後警訊時所排放之尿液，經送驗結果確呈現嗎啡（為海洛因代謝物）陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院93年
6月28日高市凱醫檢字第1918號尿液檢驗成績書（見93核退毒偵166號卷第3頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年9月29日編號0000-000號檢驗報告在卷（見原審卷）可稽；扣案之白粉，經送驗確含有第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局93年8月13日調科壹字第220017723號鑑定通知書附於原審卷可稽；又扣案之注射針筒1支，送驗結果，含有海洛因陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年12月21日檢驗報告附於本院卷可憑，足見被告供稱有施用海洛因之自白，應與事實相符而堪採信。至於起訴書記載被告犯罪時間為「93年6月18日起回溯26小時內之某時」，而被告固於警訊時陳述係在93年6月13日23時許施用海洛因（見警訊筆錄第1頁背面），然被告於檢察官偵查中及原審審理時均翻異其詞，又依前揭證據足以認定被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，參酌行政院衛生署管制藥品管理局81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函示，海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿液中排出之函旨，認定被告係於93年6月18日15時30分許（為警查獲時）回溯24小時內之某時施用第一級毒品海洛因，併此敘明。又被告前於89年間，因施用毒品案件，經檢察官聲請台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第3827號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經檢察官聲請台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第7576號裁定施以強制戒治，嗣先於90年3月16日因停止戒治付保護管束而釋放，再於90年9月19日保護管束期滿而強制戒治執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官保護管束指揮書、臺灣高雄地方法院檢察署90年停1字第154號送達證書、臺灣高雄地方法院檢察署觀護人90年9月19日執行屆滿簽呈、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官90年度戒毒偵字第1068號不起訴處分書各1份在卷足參，是本件事證明確，應予依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之行為已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於85年間因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經本院分別判處有期徒刑4年6月、1年，應執行有期徒刑5年2月確定，嗣於93年2月18日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表，其於執行完畢後5年內再犯本件犯行，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。
三、原審論處被告罪刑，固非無見；惟查，扣案之注射針筒1支，經送驗結果含有海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年12月21日檢驗報告可憑，已如前述，原審雖認該注射針筒1支係被告所有供前開施用第一級毒品海洛因所用之物，但因未送驗，致未認定含有海洛因之成分，亦未適用毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，而依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，即有未合，被告上訴意旨徒以原審量刑過重而指摘原判決不當，雖不足取，但原判決既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決撤銷改判。爰審酌被告前經強制戒治，竟仍不知戒慎，不思正當戒除惡習，惟其行為係自我戕害及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑7月。扣案含有第一級毒品海洛因成分之白粉（驗後淨重0.08公克、沾有海洛因殘渣之空包裝重0.22公克）應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定宣告沒收銷燬；另扣案被告所有供施用前開第一級毒品所用之注射針筒1支，因該注射針筒含有海洛因成分，該海洛因殘渣無從與注射針筒剝離，應連同注射針筒全部視同毒品，並依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；至於送驗耗費之海洛因部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第47條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年1月27日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳明富法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官唐奇燕中華民國94年1月27日附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上5年以下有期徒刑。