裁判字號：最高法院103年台上字第1720號刑事判決
裁判日期：民國103年05月22日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一七二○號上訴人 陳彧 勝選任辯護人 李傳侯 律師
張家訓 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年二月二十七日第二審判決（一０二年度上訴字第三００三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第二四八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人 陳彧勝 犯利用職務機會詐取財物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，而所憑之證據並須與卷證資料相符，如有不符，即有理由矛盾之違背法令。依原判決事實欄及其附表（下稱附表）一編號⒊之記載，上訴人係經濟部智慧財產局（下稱智財局）專利助理審查官，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，基於利用職務詐取財物之犯意，以辦理專利審查為由，申請並獲准於民國「一０一年四月十一日二十時至二十三時」之時間加班，惟於該加班時間外出運動，並無實際加班，卻仍請領以每小時新台幣（下同）二百十六元計算，合計三小時六百四十八元之加班費，而有利用職務上機會詐領財物之事實，論以上訴人犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪等情（見原判決第一、二頁、第六頁叁、第十頁）。乃認定上訴人於上揭經獲准之三小時加班時間內並無加班之事實，竟仍詐取三小時之加班費，固於理由內說明上訴人於法務部廉政署（下稱廉政署）已自首承認上情，及依卷附智財局相關之電腦網頁瀏覽紀錄暨監視錄影紀錄擷取畫面等為其論罪部分依據（見原判決第三頁倒數第四行以下、第四頁第六行以下、第六頁倒數第八行以下）。然稽之卷證，上訴人就「一０一年四月十一日二十時至二十三時」之時間，究否實際加班一節，於廉政署迭次供稱：當（十一）日係於二十點三十四分進入辦公室加班，至二十三時０一分始刷退，遲誤加班時間三十餘分鐘（見廉政署證據資料卷第一、二頁、第五頁背面至第七頁），於偵訊時仍為同旨之供述（見偵查卷第十頁背面、第二五、二六頁），又卷附依據上訴人於當日晚間在智財局上網瀏覽網頁紀錄及監視器畫面等證據資料製作之查證情形一覽表，亦記載：「（上網瀏覽紀錄） 陳員 （即上訴人，以下同）．．直至晚上21點18分後，並持續至22點52分有瀏覽網頁紀錄；（監視器畫面）陳員晚上20點50分返回辦公室後，至晚上23點01分下班離開前，陳員並未離開中央百世大樓，但仍頻繁進出茶水間。（查證結果）陳員明知晚上20點至20點50分將近1小時期間，並無實際加班之內容與事實，既然20點50分左右才返回辦公室，『加班開始時間』應從『20點50分以後』填寫較為適宜．．。」（見廉政署證據資料卷第六六頁、第七一至八三頁）。上情如果均無訛，上訴人似指其於經核准之一０一年四月十一日「二十時至二十三時」之加班時間，係於二十時五十分左右已返抵辦公室加班，直至同日二十三時０一分始刷退離去，於該獲准加班之時間似非全無加班之事實，與卷附查證情形之記載尚無齟齬，而上訴人於當晚「二十時五十分至二十三時」已返抵辦公室以後之時間，有否加班之事實，攸關判斷此部分罪責成立與否之認定，原判決就上訴人此部分在班時間如何不符合加班之事實，並未為何必要之說明，逕予認定其因外出運動，於「二十時至二十三時」俱無加班之事實，並謂所請領以每小時二百十六元計算之加班費六百四十八元悉有不法所有意圖，而論以前揭貪污罪名，即嫌速斷，其事實之認定除有與卷證資料不相適合之違法外，併有理由欠備之違誤。㈡、緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告，刑法第七十四條第五項定有明文。考其立法意旨，以褫奪公權係對犯罪行為人一定資格之剝奪與限制，以減少其再犯罪機會（例如對犯瀆職罪者，限制其於一定期間內再服公職），其性質上兼有預防犯罪與社會防衛之目的，故於緩刑內執行褫奪公權，並未悖於緩刑之本旨。本件第一審判決主文記載：「陳彧勝犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年陸月，禠奪公權貳年。緩刑叁年。」似除主刑部分外，連同已宣告之褫奪公權亦併諭知緩刑而暫不予執行，此與褫奪公權不受緩刑宣告之影響，仍應依法執行之規定未合，原判決未予糾正，仍判予維持，亦有違誤。而上述違背法令，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決該部分有撤銷發回更審之原因。至原判決其他實質一罪（即附表一編號⒈、⒉）及不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年五月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官楊力進法官王梅英法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月二十六日
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