裁判字號：最高法院103年台非字第184號刑事判決
裁判日期：民國103年05月22日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一八四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳武龍 上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一○二年十一月二十九日第一審確定刑事簡易判決（一○二年度交簡字第一八三二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第七三九一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳武龍駕駛動力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、經查，被告陳武龍前因違背安全駕駛之公共危險案件，經台灣屏東地方法院以一○二年度交簡字第二五六號判決判處有期徒刑三月確定，其就有期徒刑三月之執行，係以聲請易服社會勞動之方式執行，其社會勞動係於（民國）一○二年十一月二十七日始履行完成，此有被告刑案資料查註紀錄表在卷及台灣屏東地方法院檢察署一○二年度刑護勞字第五○○號觀護卷宗可稽。是被告於一○二年十月十五日十一時許，再犯本件酒後騎乘機車之公共危險罪時，其上開違反安全駕駛之公共危險案件所判處之有期徒刑三月尚未執行完畢，原審誤認為已於一○二年五月三十一日執行完畢而論被告以累犯，並依法加重其刑，揆諸上揭說明，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；易服社會勞動執行完畢者，其所受宣告之刑，以已執行論；亦分別為刑法第四十七條第一項、第四十四條所明定。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條第一項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。查被告陳武龍前因犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經原審即台灣屏東地方法院於一○二年三月七日，以一○二年度交簡字第二五六號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定（下稱前案），於一○二年十一月二十七日易服社會勞動執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表及台灣屏東地方法院檢察署一○二年度刑護勞字第五○○號觀護卷宗可稽。揆之上開說明，被告前案所處之徒刑，須至一○二年十一月二十七日始能認為已執行完畢，從而其於一○二年十月十五日十五時許至同日十七時四十五分許遭警查獲時止，再犯本件不能安全駕駛動力交通工具罪時，其前案所處之有期徒刑三月尚未執行完畢，即不構成累犯。原判決不察，適用刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，論處被告不能安全駕駛動力交通工具罪刑時，竟依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑量處有期徒刑五月，其中關於累犯部分，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中華民國一○三年五月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月二十六日
Ｖ附錄本判決論罪科刑法條全文刑法第一百八十五條之三：
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。