裁判字號：最高法院103年台上字第1694號刑事判決
裁判日期：民國103年05月22日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一六九四號上訴人 蘇偉傑 上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年二月十二日第二審判決（一○二年度上訴字第三三一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度少連偵字第四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯非法持有手槍罪（累犯）罪刑（處有期徒刑五年八月，併科罰金新台幣三十萬元），又論處上訴人犯殺人未遂罪（累犯）罪刑（處有期徒刑七年），並定其應執行之刑為有期徒刑十一年。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違法情形存在。另刑法第二條所謂法律有變更，係指處罰之法律規定有所變更而言，所稱之「法律」，則係指依中央法規標準法第四條之規定制定公布之刑罰法律者為限。法院判決時就所適用之法律，其所持之見解前後有所不同時，因非法律規定之變更，應無該條之適用。而受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院一○三年度第一次刑事庭會議決議，就上開法律之適用，所採之最近見解。本件原判決依本院上開會議決議結論，以上訴人係因受二以上有期徒刑之接續執行經假釋後，更犯本件有期徒刑以上之非法持有手槍及殺人未遂二罪。然其先前所犯數罪中，於民國九十七年間因違反毒品危害防制條例案件，分別經台灣士林地方法院先後判處有期徒刑三月、四月確定；復經裁定定其應執行刑為有期徒刑六月確定，並於九十九年十月十九日執行完畢。認其於執行完畢後五年以內，再故意犯本案二罪，自均應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，並加重其刑，不因其上開接續執行之刑期是否已全部執行完畢而生影響。經依卷內證據資料，於理由內詳予論敘說明，其所為論斷，尚無違法之處。上訴意旨徒憑己見，任意指摘：最高法院一○三年度第一次刑事庭會議決議變更同院八十八年第四次刑事庭會議先前有關接續執行，假釋後再犯時，應否論以累犯之見解，係屬法律變更性質，應有刑法第二條新舊法比較規定之適用云云。係顯然誤解法律所為之爭執，自難認係合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年五月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官李英勇法官黃仁松法官周政達法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月二十九日
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