臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第144號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第144號刑事判決

裁判日期：民國101年04月03日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決一０一年度上訴字第一四四號上訴人即被告 鄭嘉億 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院一００年度訴字第八一三號中華民國一００年十二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一００年度偵字第三一八五號、第四０六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭嘉億、 黃宜堅 均明知未經許可，不得販賣可發射金屬、具有殺傷力之空氣槍。鄭嘉億於不詳時間，自不詳地點，取得可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及鋼珠一瓶而持有之，即基於販賣具有殺傷力空氣槍之犯意，於民國（下同）一００年六月十四日十五時許，前往黃宜堅位於雲林縣○○鎮○○路○段○○號住處，委請黃宜堅透過網拍方式販賣上開空氣槍，黃宜堅允諾之，乃共同基於縱然所販賣之空氣槍具有殺傷力，亦不違背其本意之犯意聯絡，於同日十六時十一分，在上址使用其電腦網路設備連結至露天拍賣網站，並以其所申設之「mp615t」帳號刊登「co2長槍+紅外線」之訊息，以新臺幣（下同）六千元之價格公開販售上開空氣槍，並於拍賣檔案中留有鄭嘉億之電話號碼以供買家聯繫。嗣為警於一００年六月十七日上網巡邏發現上情，即以電話向鄭嘉億佯稱表示欲購買，並約定於黃宜堅上開住處前面交，鄭嘉億隨即於同日十時四十分攜帶空氣槍一支及鋼珠一瓶前來，為警當場查獲而販賣未遂，並扣得上開空氣槍一支及鋼珠一瓶（黃宜堅業經原審判處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣壹萬元，緩刑叁年，未為上訴確定）。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告暨臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
二、又刑事訴訟法第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定」，而同法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。另由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，此亦有最高法院九十六年度臺上字第二八六０號裁判參照。內政部警政署刑事警察局100年7月19日刑鑑字第1000083938號鑑定書，符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，應有證據能力，得為證據使用。
乙、實體方面：
一、上揭被告鄭嘉億委請黃宜堅透過網拍方式販賣空氣槍，黃宜堅應諾，使用其電腦網路設備連結至露天拍賣網站，在其申設之「mp615t」帳號刊登「co2長槍+紅外線」之訊息，以六千元價格公開販售空氣槍，並於拍賣檔案中留有鄭嘉億之電話號碼供買家聯繫；而為警上網巡邏發現，以電話向鄭嘉億佯稱欲購買，約定黃宜堅住處前面交，當場查獲鄭嘉億攜帶空氣槍一支及鋼珠一瓶等事實，迭據被告鄭嘉億於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，且經黃宜堅於警詢、偵查中、原審供述綦詳（見偵查卷㈠第三至六頁反面、偵查卷㈡第五至六、二十二至二十三頁、一審卷第二十六至二十七背面、五十八至五十九頁、本院卷第三十一頁正反面），並有露天拍賣網頁擷取照片五張（見偵查卷㈠第十四頁至第十六頁）在卷可證，復有扣案空氣槍一支及鋼珠一瓶在卷可資佐證，被告鄭嘉億自白與事實相符，可得採信。
二、扣案之空氣槍一支及鋼珠一瓶，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果：「⒈送鑑空氣槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為199公尺／秒，計算其動能為十七焦耳，換算其單位面積動能為六十焦耳／平方公分。⒉送鑑鋼珠一盒，認係金屬彈丸。」有內政部警政署刑事警察局100年7月19日刑鑑字第1000083938號鑑定書暨照片四張在卷可參（見偵查卷㈠第二十五至二十六頁）。依司法院秘書長91年6月11日秘台廳㈡字第06985號函示：「殺傷力之標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可以穿入人體皮肉層之動能為基準。」再參酌上開鑑驗書所附殺傷力相關數據：「㈠依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。㈡本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二十四焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約
78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。」扣案空氣槍經鑑驗結果，其單位面積動能高達六十焦耳／平方公分，已逾前述數據，具有殺傷力無訛。
三、被告鄭嘉億雖供稱：於一００年六月間某日，在雲林縣大埤鄉聯美橋堤防旁，拾獲改造空氣長槍一把及鋼珠一瓶後，未曾試射過上開空氣槍云云。但對於是否同時拾得鋼珠一瓶，於警詢供稱同時拾得鋼珠（見偵查卷㈠第四頁），於偵查中則供稱當時未撿到鋼珠（見偵查卷㈠第二十三頁），二者供述不同，扣案空氣槍及鋼珠是否係撿拾而來，已有可疑；再者上開空氣槍狀況良好，被告鄭嘉億會以六千元價格販售，足見並非破舊不堪使用之物。豈會遭人棄置於堤防旁，任由被告鄭嘉億拾獲，亦有可疑。故被告鄭嘉億上開供述，顯係隨意編造之詞，意在避免警察追查空氣槍來源，是被告鄭嘉億上開供述實難採信。故本院為求慎重，僅能認定被告鄭嘉億開始持有該空氣槍之時間及來源均不明。另我國法令係禁止民眾非法持有槍枝，為公眾週知之事實，就民間合法持有或報繳槍砲彈藥之要件，除經內政依槍砲彈藥刀械管制條例訂定有槍砲彈藥刀械許可及管理辦法規範外，另有自衛槍枝管理條例併為規範。被告鄭嘉億應知法令禁止持有槍枝，復於原審審理時供稱：「（你託黃宜堅PO上網賣這把槍的時候，你是否確定這把槍是有殺傷力或沒有殺傷力？）有殺傷力。」「（你為何知道它有殺傷力？）曾經我有看過人家打過。」「（你如何判斷人家打的是有殺傷力？）我看過人家拿出去打鳥。」「（有把鳥打下來？）我走經過看人家在旁邊打。」「（用這支槍在打？）用大支的。」「（比這個還大？〈指證物之槍枝〉差不多啦。」「（因此你判斷這把槍有殺傷力？）嗯。」（見一審卷第五十八頁正反頁），再參以被告鄭嘉億要求黃宜堅對於扣案空氣槍說明所刊登「co2長槍+紅外線」訊息（見一審卷第二十六頁反面），足見被告鄭嘉億對於上開空氣槍有一定程度之瞭解，應知扣案空氣槍具殺傷力，卻透過黃宜堅共同上網刊登販售訊息，顯有販賣具有殺傷力空氣槍之故意甚明。
四、又按行為人對於構成犯罪之事實，雖非決意促使其發生，但預見其發生而其發生並不違背其本意者，依刑法第十三條第二項規定，仍以故意論。此即學理上所稱間接故意，指行為人主觀上對於構成要件之實現有所預見，仍聽任其發展，終致發生構成要件之該當結果者而言（最高法院八十三年度臺上字第四三二九號裁判要旨參照）。我國法令係不許民眾非法持有槍枝，黃宜堅亦應對法令禁止持有槍枝有所認知，其雖供稱不確定被告鄭嘉億所持有空氣槍是否具有殺傷力，惟依本案空氣槍外觀，暨該槍使用高壓鋼瓶以發射鋼珠之構造及黃宜堅於原審審理時供稱：「我在PO的時候有懷疑它有殺傷力，所以我承認這個案子。」「（為何你在PO的時候，懷疑有殺傷力還要PO上去？）我不知道它殺傷力到違法的程度。只是曾經有懷疑過。」（見一審卷第五十八頁），顯見黃宜堅應可預見本案空氣槍具有殺傷力，卻未經查證槍枝來源及是否曾經主管機關為許可等相關事實，仍上網刊登訊息販售，且具所販賣空氣槍有殺傷力，亦不違背其本意之不確定故意。故被告鄭嘉億與黃宜堅應有販賣具有殺傷力空氣槍之共同犯意及行為分擔足明。本件事證明確，被告鄭嘉億犯行，堪以認定，應依法論科。
五、按未經許可販賣衝鋒槍、手槍未遂，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第五項、第一項設有較同條第四項未經許可持有者為重之處罰規定，是持有衝鋒槍及手槍後，如進而販賣未遂，自應論以高度且有較重處罰之販賣未遂罪（最高法院九十年度臺上字第一六八號裁判要旨參照）。又按可發射金屬具有殺傷力之非制式空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款違禁物。被告鄭嘉億取得具殺傷力空氣槍一支而持有後，進而與黃宜堅共同上網販賣該空氣槍未遂。核被告鄭嘉億所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項、第一項未經許可販賣具有殺傷力空氣槍未遂罪。被告鄭嘉億持有空氣槍之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。扣案具殺傷力空氣槍雖係被告鄭嘉億持有與販售，然黃宜堅受被告鄭嘉億所託，上網刊登販賣空氣槍訊息，所為應屬販賣槍枝之構成要件行為，且黃宜堅對於被告鄭嘉億要求刊登訊息販賣之空氣槍，具縱有殺傷力亦不違背其本意之未必故意存在。該二人就上開犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又查被告鄭嘉億所犯前開未經許可販賣具殺傷力空氣槍罪，法定最低刑為五年以上有期徒刑，雖被告鄭嘉億不願據實透露何以持有上開空氣槍與鋼珠，惟尚無證據證明被告鄭嘉億有其他犯罪意圖，或持有上開空氣槍侵害他人之不法行為，對於社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍自重者不同，亦非販賣槍枝謀取暴利之徒，惡性程度非重，且空氣槍之殺傷力相較於其他槍械為低；權衡被告鄭嘉億販賣槍枝之動機、犯罪具體情狀，及其所犯罪名之法定刑責觀之，堪認被告鄭嘉億犯罪情節尚非嚴重，且坦承犯行，應有悔意，故依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定減輕其刑。被告鄭嘉億已著手於販賣空氣槍之行為而不遂，應依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減輕之。
六、被告鄭嘉億辯護人於原審辯稱：因被告鄭嘉億坦承犯行，顯見具有悔意，係因雙親離異多年、家境狀況差，本身患有癲癇無法當兵，僅能以撿拾維生、撫養中度精神障礙之父親，又因傷手術迄今未能康復，無法工作，積欠醫藥費，方於拾得上開空氣槍後，一時失慮，委請被告黃宜堅上網刊登訊息欲以六千元拍賣換現，審酌被告鄭嘉億犯罪之情狀、智識程度不高，也無前科，不知所犯情節嚴重性，請求再依據刑法第五十九條規定酌減其刑云云。按刑法第五十九條所規定酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第五十九條規定酌減其刑（最高法院八十八年度臺上字第一八六二號裁判意旨參照）。惟鑑於具有殺傷力之槍枝對社會風氣及治安危害重大，亦可能造成他人生命安全造成威脅，為政府嚴加查緝之違禁物品，並以高度刑罰來遏止氾濫之問題，被告鄭嘉億應有所知，故酌以刑法第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認為被告鄭嘉億不思以正常管道賺取金錢，竟非法持有具殺傷力空氣槍後，透過被告黃宜堅上網刊登訊息拍賣，鄭嘉億無視於所為恐將造成社會治安、人民身家安全所生之危害，而以販賣具殺傷力之空氣槍罪法定本刑為五年以上有期徒刑觀之，於審酌被告鄭嘉億犯罪時之原因及情節，均已依據槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項與刑法未遂犯規定遞減其刑，則無情輕法重、顯可憫恕之情形。辯護人請求依刑法第五十九條規定減輕其刑，則無理由，礙難准許。
七、原審認被告鄭嘉億罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第五項、第六項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二十五條第二項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款，並審酌被告鄭嘉億未有構成累犯之前科紀錄，素行尚可，明知未經主管機關許可，不得非法持有具有殺傷力空氣槍，仍持有之，不知依循正當途徑賺取金錢，委託黃宜堅上網販賣，對社會治安有潛在之危險性，然無證據證明持空氣槍實施犯罪，且尚未賣出即遭警方查獲，無造成公眾或他人之現實惡害，及犯後態度良好，暨患有癲癇，有中度精神障礙之父親需照顧，因傷手術迄今未能康復，無法工作，靠撿拾維生，檢察官具體求處有期徒刑三年等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案空氣槍一支具殺傷力，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；另扣案鋼珠一瓶，係被告鄭嘉億所有供其販賣空氣槍所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定併予沒收。並說明被告鄭嘉億雖坦承犯行，因經濟因素，即率爾上網拍賣具有殺傷力空氣槍，經鑑定單位面積動能高達六十焦耳／平方公分，罔顧上開所為將造成社會治安、人民身家安全莫大之危害，幸因警察發覺查獲而始未流傳於社會，若逕予宣告緩刑，恐不知警惕而有再犯之虞，乃不另為緩刑之宣告。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。被告鄭嘉億於本院再請求為緩刑宣告。惟被告鄭嘉億持有空氣槍再予販賣，嚴重危害社會治安，仍不宜為緩刑之諭知。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國101年4月3日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國101年4月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第五項、第六項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。