裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上字第197號民事判決
裁判日期：民國101年04月03日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度上字第197號上訴人 沈天福 訴訟代理人 陳清白 律師被上訴人 吳正道
吳馬秀花 共同訴訟代理人 鄭世賢 律師共同複代理人 許紅道 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年7月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第276號）提起上訴，本院於101年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）90年10月30日與訴外人 林根 、 連振志 、 馬水金 及被上訴人吳馬秀花等四人（下稱地主四人）簽訂不動產買賣合約書，雙方約定：「一、買賣不動產標示：柳營鄉（現為臺南市○○區○○○段柳營小段882-28地號，面積10平方公尺全部○○○鄉○○段○號面積375平方公尺全部。如附圖B地，賣給買方（即上訴人）。A、C、D地買賣雙方合建。…合建條件，賣方（即地主四人）出地，買方負責建築完成及申請水電。」，亦即上揭不動產買賣合約書，係由地主四人出地，由伊負責興建四棟鋼筋混凝土造3層樓房住宅之合建工程（下稱系爭合建工程契約），並無約定完工期限。伊於簽約後，即開始發包各項工程，其中水泥工程部分，被上訴人 吳政道 、吳馬秀花夫婦（下稱被上訴人等）向伊表示可否由渠承作，伊允之並按工程進度給付報酬。然於約91年7月間左右，伊投入大部分資金，無法抽身之際，被上訴人等連同地主林根、連振志等人，多次至伊家中逼迫伊須於91年12月31日建築完工，並要求伊簽署切結書，伊不得已前後簽署三份切結書，並於91年7月15日切結書承諾於91年12月31日前全部建築完工並取得使用執照，如有違約，伊應按日支付新臺幣（下同）5,000元之違約金予地主四人。而被上訴人等明知全部合建工程需於91年12月31日完工，否則伊即有違約之情事，竟仍故意不請工人，僅由渠等二人施作水泥工程，致上揭合建工程有所遲延，直至93年2月25日伊始完成申請建造執照，惟合建工程尚未全部完工。
詎被上訴人等及地主林根、馬水金、連振志竟於93年9月28日以伊違反91年7月15日切結書為由，向原審聲請對上訴人核發原審93年度促字第38933號支付命令，且明知伊已由原戶籍地臺南縣○○鄉○○村○○街○○○號住所遷移至臺南縣柳營鄉東昇村426之1號住所，卻以原戶籍地為送達地址，致伊因無法簽收而未能於20日內對該支付命令聲明異議，而原審又未為詳查，於93年11月25日核發支付命令確定證明書，導致伊依上揭不動產買賣合約書取得之房屋遭原審民事執行處拍賣，而拍定者為被上訴人吳馬秀花及地主林根，顯見被上訴人等及地主林根、馬水金、連振志等人自始即有惡意侵吞伊之權利甚明，故伊得依民法第502條及第231條第1項、民法第184條第1項、第185條規定，請求被上訴人等負連帶賠償責任。又伊雖對原審93年度促字第38933號支付命令聲明異議，經本院95年度抗字第377號民事裁定，認定上開支付命令未經合法送達應屬無效後，伊再對地主四人提起返還房屋、不當得利及損害賠償之訴，經原審以96年度訴字第1234號及本院98年度上移調字第6號審理及調解，伊獲得142萬元之賠償，然伊自90年10月30日簽訂系爭合建工程契約起，至93年2月25日完成申請建造執照止，共支出：⑴購買B地之土地價金190萬元。⑵建造A、B、C、D棟房屋之成本415萬5,631元，合計605萬5,631元。另伊出售B棟房地予訴外人蔡信偉之買賣價金為458萬元，惟因本件糾紛，致使第三人蔡信偉僅付款222萬元後，即未再付款。故請求被上訴人等賠償241萬5,631元【計算式：605萬5,631元－222萬元－142萬元＝241萬5,631元】。並聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人等應連帶給付上訴人241萬5,631元，及自起訴狀
繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人等則提出如下之答辯：按建築房屋之順序為：第一階段完成板模工程，第二階段再裝設水電工程，第三階段澆灌預拌混凝土，第四階段拆除模板。第五階段待主體結構完成後，再施作泥作工程（含貼外觀磁磚工程）。而被上訴人等承包之泥作工程屬於建築房屋之最後順序。惟於上訴人承諾之完工期限91年12月31日前，上訴人支付之板模工資僅17萬元，以91年間板模工資每坪約為4,500元左右計算，當時僅搭建約40坪左右模版，此可證明上訴人遲至91年12月31日完工日前，僅完成一小部分之模板工程，故上訴人應於91年12月31日尚未完成主體結構，被上訴人等並無法施作泥作工作，且其後施作之模板工程款，上訴人亦積欠施作人 邱惠林 工資37萬4,188元，實不得歸咎於被上訴人等有任何遲延施工。又關於水電施工部分，上訴人於91年12月31日前僅給付施工之 陳明通 7萬元，其後給付予陳明通之水電裝設工程款均已逾91年12月31日，且其後施作之水電工程，亦積欠陳明通58萬1,900元，可證明上訴人於91年12月31日前亦僅施作一小部分之水電設施，亦尚未完成主體結構。是以，被上訴人等承作之泥作工程既需於模板工程、水電工程、澆灌預拌混凝土之主體結構均完成及拆除模板後，始能開始施工，而上訴人遲至91年12月31日前僅完成一小部分之模板及水電工程，則被上訴人等何能於斯時施作泥作工程，故上訴人主張被上訴人等係故意遲延施工，實屬無稽。上訴人既承諾於91年12月31日完成系爭合建工程，則上訴人至少應於91年12月31日前取得建物之使用執照，然上訴人自陳其於93年2月25日始完成申請建造執照，已明顯逾越完工期限，故而上訴人之主張俱無理由等語抗辯。並聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、下列事項為兩造所不爭執：（見原審卷第201頁反面-203頁，本院卷第90頁反面-91頁）
㈠、上訴人於90年10月30日與地主四人簽訂系爭合建工程契約雙方約定：「一、買賣不動產標示：臺南縣○○鄉○○段柳營小段882-28地號，面積10平方尺全部○○○區○○段○號面積375平方公尺全部。如附圖B地賣給買方。A、C、D地買賣雙方合建。…。合建條件，賣方出地，買方負責建築完成及申請水電。」，亦即約定由地主四人提供上開土地，由上訴人負責興建四棟鋼筋混凝土造3層樓房住宅之合建工程。
㈡、系爭合建工程，上訴人有 依林根 、連振志、馬水金及被上訴人吳馬秀花等人要求書立切結書，承諾於91年12月31日前全部建築完工並取得使用執照；如有違約，上訴人應按日支付5,000元之違約金予被上訴人吳馬秀花及林根、連振志、馬水金。
㈢、系爭合建工程之泥作工程部分，由被上訴人吳正道、吳馬秀花夫妻向上訴人承攬施作，承攬範圍包括主建物板模拆除後施作下列工程：①主建物水泥牆面粉刷。②主建物外觀磁磚貼作。③一、二、三樓室內地板磁磚貼作（含浴室磁磚）。④三樓頂地板防水工程及貼磁磚工程，並約定由上訴人提供材料供被上訴人等施作（即包工不包料），並應按被上訴人等施作進度給付報酬。上訴人就被上訴人等承攬之系爭合建工程泥作部分，曾支付被上訴人等91年2月9日至92年11月7日之工資費用詳如原審卷第83-87頁現金支出傳票所示。
㈣、系爭合建工程，上訴人於90年12月間開始施工，於91年12月31日尚未完工，於93年2月25日始申請取得建造執照。
㈤、被上訴人吳馬秀花與林根、連振志、馬水金等四人，於96年4月28日由林根代表與施作系爭合建工程之承攬人陳明通、邱惠林、被上訴人吳正道、 吳順發 、 紀木生 、 吳明樟 、 鄭新發 、 蔡耀宗 等人簽立協議書，約定由被上訴人吳馬秀花等地主代為清償上訴人積欠上開承攬人如下工資、材料費等工程款，合計146萬643元：
①水電部分：58萬1,900元（陳明通）。
②板模部分：37萬4,188元之4成，即15萬元（邱惠林）。
③油漆：8萬8,000元＋未完成部分2萬4,000元，共11萬2,000元（吳明樟）。
④鋁門窗：17萬8,500元（鄭新發）。
⑤大理石：29萬3,690元×4成，即120,000元（吳順發）。
⑥美術柱：120,000元之3成，即36,000元。⑦泥水工：567,808元之4成，即227,123元（被上訴人吳正道）。
⑧鐵工：8,800元之4成，即3,520元（蔡耀宗）。
⑨木工：10萬元之3成，即3萬元＋整修部分2萬1,600元，共5萬1,600元（紀木生）。
上訴人對於上開②、③之8萬8,000元、④、⑤、⑥、⑦、⑧、⑨之3萬元等欠款，由被上訴人等地主代償之事實不爭執；但就①之欠款金額爭執僅積欠30萬元，就③之未完成部分2萬4,000元及⑨之整修部分2萬1,600元，否認為其所積欠之款項；另就⑤大理石欠款29萬3,690元之4成代償金額，爭執僅為11萬7,476元。
㈥、兩造因系爭合建工程糾紛，前已提出之訟爭事件如下：⒈林根、連振志、馬水金及被上訴人吳馬秀花於93年8月2日以
上訴人遲延完工應給付違約金之事由，聲請原審法院對上訴人核發93年度裁全字第3156號假扣押裁定，並於同年月12日查封上訴人所興建之系爭合建工程未保存登記建物二棟（查封時登記為坐落臺南縣○○鄉○○段○號土地上之249-1建號及249-2建號，現登記為臺南市○○區○○段266建號及264建號，即門牌號碼臺南市○○區○○村○○街○號及5號，為上訴人依合建契約應取得或共有之建物）。
⒉林根、連振志、馬水金及被上訴人吳馬秀花於93年9月28日
再以上訴人遲延完工應給付違約金之事由，聲請原審核發93年度促字第38933號支付命令，請求上訴人給付至93年2月25日之違約金210萬5,000元及其法定遲延利息，並經原審法院於93年11月25日核發支付命令確定證明書。林根、連振志、馬水金及被上訴人吳馬秀花等人繼而以上開支付命令聲請對上開查封之未保存登記建物二棟進行強制執行拍賣程序，嗣分別由林根及被上訴人吳馬秀花投標取得所有權。
⒊上訴人以上開支付命令未經合法送達為由，於94年9月間向
原法院聲明異議，經本院95年度抗字第377號民事裁定，認定上開支付命令未經合法送達，應屬無效。上訴人進而對被上訴人吳馬秀花及林根、連振志、馬水金提起返還房屋、不當得利及損害賠償之訴，嗣經雙方達成調解，由被上訴人吳馬秀花及林根、連振志、馬水金賠償上訴人142萬元。
四、得心證之理由：上訴人主張被上訴人等承攬系爭合建工程之水泥施作部分工程，明知系爭合建工程上訴人承諾應於91年12月31日前全部建築完畢，卻僅以被上訴人等二人為施作工人，故意拖延系爭合建工程之施工進度，使上訴人無法依約於91年12月31日前完工並取得建造執照，被上訴人所為之給付即為遲延，故請求被上訴人等應負連帶賠償責任，被上訴人等則以前詞置辯。是以，本件應予審究者厥為：㈠系爭合建工程，上訴人未能於91年12月31日前完工，是否係因被上訴人等故意遲延施作泥作工程所致？㈡若可歸責於被上訴人等，則上訴人得請求損害賠償金額為多少？茲分述如下：
㈠、系爭合建工程之泥作工程部分，由被上訴人夫妻向上訴人承攬施作，承攬範圍包括主建物板模拆除後施作下列工程：①主建物水泥牆面粉刷。②主建物外觀磁磚貼作。③一、二、三樓室內地板磁磚貼作（含浴室磁磚）。④三樓頂地板防水工程及貼磁磚工程，約定由上訴人提供材料供被上訴人施作（即包工不包料），並應按被上訴人等施作進度給付報酬等事實，此為兩造所不爭執，是被上訴人等承攬之上開泥作工程，係於主建物板模拆除後之工程，首堪肯認。又鋼筋混凝土建物之施工順序，於泥作工程進場施作前，應先完成主體建物之鋼筋結構、板模搭建、水電裝設、澆灌預拌混凝土、模板拆除等工程，而本件上訴人負責興建之四棟鋼筋混凝土造3層樓房住宅工程，其主體結構之鋼筋、板模、水電、澆灌預拌混凝土等施工順序，係依照各樓層循序施工，工程款亦按各樓層完成進度分次請款等情，亦據承攬板模工程之證人邱惠林於原審結證稱：「（法官問：有無承作柳營十美街建物板模工程？）有的。」、「（法官問：原告請你施工講好之工程款，要如何支付？）我是按施作一樓完成後就向原告請款。」、「（法官問：施作之板模工程內容如何？）澆灌混凝土前搭建板模，混凝土工程完工後板模拆除。」、「（法官問：你所說之按樓層完成後請款是如何？）本件工程之混凝土施工是一樓完工後再施作二樓，二樓完工後再施作三樓，所以我的板模工程也是按樓層之進度施作請款。」（見原審卷第188頁）；水電工程之證人陳明通於原審證稱：
「（法官問：原告請你施工講好之工程款，要如何支付？）是按照已經施作完成之進度部分請款。」、「（原告訴訟代理人問：請證人回答你在施作二、三樓水電工程時，被告有無施作一樓部分？）工程施作進度不是這樣的，隔間管線部分是由原告先砌磚完成，我們再安裝內部管線，再施作水泥灌漿，依照各層樓逐步施工，一樓做完後，再施作二樓，二樓完成後再繼續施作三樓。」（見原審卷第191-192頁）。
又於本院證稱：「（法官問：有無承作柳營十美街建物水電工程？）有的。」、「（法官問：該工程日後停工？）是。」、「（法官問：原因為何？）因為沒有付工程款。」、「（法官問：停工時泥漿部分做到何種程度？）我尚未安裝插座、開關，就表示牆壁尚未做泥漿部分。」，並經承攬鋼筋結構工程之證人 蔡耀彰 於原審結證：「（法官問：你有無承攬柳營十美街建物三層樓興建工程？）有。」、「（法官問：承攬哪部分施工？）綁鋼筋。」、「（法官問：你所負責的鋼筋工程，施作流程如何？）我負責主體建物之鋼筋結構，是在混凝土灌漿之前施工。」、「（法官問：是配合各樓層進度分階段施作？抑或三層樓一次施作完畢？）我是從基礎一樓一樓分階段施作，要分成很多次施作。」、「（法官問：工程款如何支付？按各樓層完成進度分次付款？或全部施作完畢後一次付款？）我是各樓層完成進度分次請款，地基完成請款一次，一樓完成請款一次、二樓完成請款一次、三樓完成請款一次。」等語（見原審卷第207頁反面）。因之，被上訴人等承攬之泥作工程，需待上開三證人完成各樓層鋼筋混凝土結構並拆除模板後，始能循序進場施工，亦堪認定。
㈡、上訴人雖主張系爭合建工程未能於91年12月31日完工，乃因被上訴人等故意不僱請工人，僅由被上訴人夫妻二人施作泥作工程，致拖延工期等情詞，然由上訴人提出其支付板模工程款傳票（見原審卷第72-73頁），可知上訴人先後於91年3月13日、91年8月30日、91年11月23日、92年1月30日支付板模工程款予證人邱惠林，而上開各期工程款分別係屬地基、第一層樓、第二層樓及第三層樓之板模工程款，亦據證人邱惠林證述明確，並陳稱伊請款日期距離完工日不會超過1個月等語（見原審卷第188頁反面）。再參諸上訴人提出之支付鋼筋工程款傳票影本（見原審卷第61-63頁），上訴人分別於91年2月9日、91年5月2日、91年11月29日、92年1月30日及92年5月14日支付證人蔡耀彰之綁鋼筋工程款，分屬地基、第一層樓、第二層樓、第三層樓及頂樓收尾之工程款，復據證人蔡耀彰證述在卷，並陳稱：伊是於混凝土灌漿完成後請款等語（見原審卷第208頁、第208頁反面）。是由證人邱惠林、蔡耀彰所證述之各期工款請領時間，已可推知系爭合建工程之施工進度，乃約於上訴人92年1月30日支付鋼筋及板模工程款前1個月，亦即至91年12月底或92年1月初始完成3層建物之鋼筋混凝土結構，是於上訴人承諾之91年12月31日完工期限屆至當時，施工進度既僅甫完成建物鋼筋混凝土主體結構，顯然於此之前，被上訴人等尚無法全面進場施作其所承攬之主建物水泥牆面粉刷及室內、外磁磚等泥作工程，故縱使未另僱工施作，而僅由其等二人配合當時混凝土灌漿及水電安裝施工進度施作室內隔間砌磚工程，亦難認有何故意拖延施工之可言。此外，另由證人邱惠林證稱：「（法官問：原告何時起有未能按照你完工之進度支付你工程款？）從二樓完工後開始就有未能支付工程款之情形。」（見原審卷第189頁）；證人陳明通亦證稱：「（法官問：92年1月30日第二筆所請領之10萬元，是何部分工程？）照慣例，我施作之水電工程是按照各樓層地板水電工程完工進度逐步請款，因為我與原告是好朋友，所以本件工程實際付款情形是原告有錢才向我付款，沒有按照當時施工進度付款，所以10萬元是哪部分工程款我忘記了。」、「（法官問：除了已領到的5萬元、10萬元、5萬元，原告有無積欠你水電工程款？）按照施工進度，原告尚有積欠我工程款，因為我在無法向原告請領到工程款後就停工，大概是在結構體全部完工，只剩下開關插座尚未完工。」、「（法官問：你所稱的結構體全部完工，當時之進度為完成哪部分之水電工程？未完成還有哪些？）三層樓與樓梯間管線安裝全部完成，剩下二次工程（車庫部分之電錶遷移）及管線開關插座、安裝衛浴設備及申請送水送電。」、「（被告訴訟代理人問：請領92年7月1日5萬元該筆款項當時是否還在施工？）是的。是後來請不到款項才停工。」等語（見原審卷第191-1頁）。於本院證稱：「（被上訴人訴訟代理人問：主體結構完成前，沈天福有否積欠水電、板模、泥作等工程款？）有。」、「（被上訴人訴訟代理人問：施作工程的人停工原因為何？）拿不到錢。」（見本院卷第62頁反面-63頁）上訴人訴訟代理人主張上訴人並未積欠被上訴人泥作工程款，到公所協議積欠工程款部分是追加工程的部分。然證人陳明通於本院證稱：「（被上訴人訴訟代理人問：追加工程款指何部分？）增建廚房部分之水電工程，及送水、送電。我是部分追加，所以協調工程款時沒有打折，其他（廠商）是沈天福積欠之工程款就有打折。」、「（法官問：你到公所協調時，是否尚有部分款及尾款尚未領取？）是。」、「尾款必須全部工程完工請得使用執照、水電，把房子交給沈天福，才可領取尾款。」等語（見本院卷第63-64頁）。上訴人亦不否認尾款必須全部工程完工請得使用執照、水電，把房子交給上訴人，陳明通始可領取尾款（見本院卷第64頁）。上訴人所稱並未積欠被上訴人等工程款自無可取。而被上訴人等與其他合建地主嗣為上訴人代償之工程款，亦包括上訴人積欠證人邱惠林及陳明通之工程款，迭據其等二人證實無誤（見原審卷第189、192頁），並有被上訴人等提出之協議書可稽（見原審卷第116頁），亦可徵知上訴人於91年間施作建物主結構之鋼筋混凝土灌漿板模及水電安裝施工階段，即有積欠其他承攬人工程款情事，堪以認定。被上訴人等陳稱上訴人因積欠其他施工廠商工程款而延誤工程進度，自堪採信。上訴人主張係因被上訴人等故意拖延泥作工程致其無法於91年12月31日完工等云云，要無可取。上訴人既承諾於91年12月31日完成系爭合建工程，則上訴人至少應於91年12月31日前取得建物之使用執照，然上訴人自陳其於93年2月25日始完成申請建造執照，已明顯逾越完工期限，益見其主張被上訴人應負遲延責任為不可採。
五、綜上所述，本件上訴人主張本於承攬契約給付遲延之債務不履行損害賠償請求權及侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人等應連帶負損害賠償責任，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年4月3日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官羅心芳法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年4月3日
書記官陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。