裁判字號：最高法院103年台非字第259號刑事判決
裁判日期：民國103年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第二五九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃烱滄 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國九十六年十二月四日第一審確定判決（九十六年度訴字第九八九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一三三五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃烱滄施用第一級毒品，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年。
理由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。倘被告不合累犯之要件，而依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一○三年度台非字第一九七號判決參照）。查被告黃烱滄於九十五年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經台灣南投地方法院以九十五年度投刑簡字第五八四號判決判處有期徒刑五月，雖經上訴，嗣因撤回上訴而確定（下稱甲案），並於九十六年三月十二日易科罰金執行完畢。又於九十五年七月間因違反森林法案件，經台灣南投地方法院以九十五年度訴字第六四五號判決判處有期徒刑七月，併科罰金新台幣二萬四千二百二十元，經上訴二、三審，分別經台灣高等法院台中分院九十五年度上訴字第二八九三號判決及最高法院九十六年度台上字第二九九七號判決駁回，於九十六年五月三十一日確定（下稱乙案）。上開甲、乙兩案之罪，因符合數罪併罰之規定，經檢察官聲請台灣高等法院台中分院以九十六年聲減字第三一五八號裁定，減刑並合併定應執行有期徒刑五月，併科罰金新台幣一萬二千一百十元，於九十六年十月三十日確定，其有期徒刑五月部分，因扣除前已執行之刑，已無庸執行，於九十七年四月十七日結案，有上開判決書、裁定書、全國刑案資料查註表等在卷可按。是被告於九十六年七月十六或十七日之某時點，分別犯本件施用第一級及第二級毒品罪時，因上開合併定應執行刑之結果，甲案之罪不能認已執行完畢，僅應於上開所定應執行刑予以扣除而已。乃原判決論以累犯，並加重其刑，揆諸首開說明，自有適用法則不當之違法。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應自執行刑中扣除，不能認已執行完畢。本件被告黃烱滄於民國九十五年間因施用第二級毒品案件，經台灣南投地方法院以九十五年度投刑簡字第五八四號判決判處有期徒刑五月，雖經提起第二審上訴，嗣因撤回上訴而確定（下稱甲案），並於九十六年三月十二日執行易科罰金。又其於九十五年七月二十九日，因違反森林法案件，經台灣南投地方法院以九十五年度訴字第六四五號判決判處有期徒刑七月，併科罰金新台幣（下同）二萬四千二百二十元，被告不服，提起上訴後，台灣高等法院台中分院以九十五年度上訴字第二八九三號判決駁回上訴，其復提起第三審上訴，經本院九十六年度台上字第二九九七號從程序上判決駁回上訴，而於九十六年五月三十一日確定（下稱乙案）。上開甲、乙案之罪，因符合數罪併罰之規定，經檢察官聲請台灣高等法院台中分院以九十六年度聲減字第三一五八號裁定，減刑並合併定應執行有期徒刑五月，併科罰金一萬二千一百十元，於九十六年十月三十日確定，其有期徒刑五月部分，因扣除前已執行之刑，已無庸執行，於九十七年四月十七日結案，有相關判決、裁定及全國刑案資料查註表等在卷可按。是被告於九十六年七月十六或十七日之某時點，分別犯本件施用第一級毒品、施用第二級毒品罪時，因上開定應執行刑之結果，甲案之罪不能認已執行完畢，僅應於上開所定應執行刑予以扣除而已，依法不得論以累犯。乃原判決認甲案之罪所處之有期徒刑，已於九十六年三月十二日易科罰金執行完畢，就被告所犯前揭二罪，均論以累犯，並加重其刑，有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決，並依原審裁判時之刑法第五十條之規定併合處罰，定其應執行刑如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○三年七月十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官李英勇
法官黃仁松法官周政達法官呂永福法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月十七日
Ｅ附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。