裁判字號：最高法院95年台上字第1989號刑事判決
裁判日期：民國95年04月14日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一九八九號
上訴人 台灣 高等法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年二月九日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第一四五號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第九九九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決認因社會不景氣，故游○○、曾○○（詳細姓名年籍均在卷）雖曾被客人猥褻，然未據實告知被告甲○○、乙○○，進而推認被告等並無犯罪之認識。惟證人游○○於警詢及原審所稱：伊於被猥褻時，與王○○一同退錢離去，在坐檯不包括給客人撫摸等行為，若有客人要猥褻，即打電話給公司，公司會把伊等帶走云云。若屬實情，則色情坐檯小姐於何時收坐檯費？是否於坐檯時即先預收若干節之坐檯費？應如何預先收取？當場以現金預收？如不預收，何以色情坐檯小姐坐到一半時可以退錢拒絕坐檯？均為認定被告等供詞與證人坐檯小姐之證述是否實在之先決條件。原審並無任何調查，復一再附和被告與坐檯小姐之供詞與證詞，原判決自有理由矛盾之違法。㈡被告等在偵審時已自承：小姐如告知有客人做猥褻行為時，渠即會前往將小姐載回，並退錢等語。此涉及客人叫色情陪酒小姐前來作色情陪酒時，係先預付坐檯款？或酒後結帳時再計算節數支付？如先預付，如何知道及計算陪酒幾節？應與何人計算，坐檯小姐、色情酒店、或被告？均關係被告等所辯係臨訟杜撰之詞抑或實情。未見原審就此為調查，所為認定即屬臆測而失依據。而一般社會色情業之坐檯小姐陪酒，應係在酒後一同在酒店計結，未見於陪酒坐檯前預先計結支付者。游○○、曾○○何以稱伊等拒絕坐檯時會退錢？此證詞是否可信？原判決未為任何論述，自有理由不備之違法。㈢原判決採信游○○、曾○○所為：伊等因被猥褻而自行搭計程車離去，並未告知被告等，而判決被告等無罪。然原審採信證人等嗣後所為自行搭乘計程車回去之證詞，置證人等初時所稱欲離開時會向被告等報告，由被告等派車接回於不顧。又若證人等所稱自行搭乘計程車離開一節屬實，被告等既不知情，如何退費？事後如何善了？何以未生糾紛？所生糾紛如何了結？原判決遽予採信，自有理由不備與理由矛盾之違法。㈣游○○、曾○○及王○○（詳細姓名年籍在卷）皆曾於坐檯陪酒時遭受客人猥褻。而被告等均供稱游○○等三人在ＫＴＶ及卡拉ＯＫ店陪酒、伴唱、聊天，按每檯二小時收取新台幣（下同）二千元等語。且前往有女侍坐檯之ＫＴＶ、卡拉ＯＫ店喝酒消費，除應支付酒錢外，另須支付單純供人飲酒之ＰＵＢ店所無之「小姐坐檯費用」及給付「坐檯小姐小費（俗稱頒獎），茍男客不得對坐檯小姐有超越一般倫常禮儀之諸如摸腿撫胸抱腰、親吻、碰觸臀部或下體等足以興奮或滿足性慾之猥褻行為，男客焉會願意支付上揭高昂費用？又男客與坐檯小姐（一般均穿著清涼單薄）於狹小之包廂空間內擠身併坐於沙發上，身體相連，呼吸雜沓，於酒酣耳熱之際，對坐檯小姐施以猥褻行為，慣常有之，小姐為贏得客人所贈小費而寬衣解帶裸露身體至一絲不掛者，恆所慣見，輒為男客支付高額費用男客前去該種場所消費之主要目的之一。酒客呂○通、鄭○水、賴○輝、張○溢、呂○奇、葉○財、孫○麗均證稱並未與游○○、曾○○及王○○為猥褻及色情行為云云，顯與常情有違。㈤乙○○僱用女子於晚間至深夜正常人均已就寢入息之時分，前往ＫＴＶ、卡拉ＯＫ店等特種場所，與不特定男客陪酒、唱歌作樂。游○○於警詢中供稱其工作時間晚上二十一時開始至隔天凌晨四時三十分；甲○○亦供稱其工作時間從晚上八時至凌晨五時，足見游○○、曾○○、王○○係從事色情陪酒。另觀之稚齡之游○○等人，無論閱歷談吐、內涵思維較之成年人而言，均尚待充實，足以取勝者僅有「色相」而已，單純坐檯與客人唱歌聊天，不准客人對之毛手毛腳，竟可以輕易獲得每節一千五百元之豐厚報酬，孰人置信？原判決第六頁認定不含猥褻之坐檯小姐每節（即一小時）收費一千元符合行情，另謂參諸近年來國內人多事少，適當之工作難覓，所得待遇日漸低落，此為週知之事實，證人游○○、曾○○為求經濟上有所收入委屈求全，遇有逾矩行為，先請客人自我節制，不能達成始行求去，核屬適當之處置，亦有理由矛盾之違法云云。
經查，本件原判決就檢察官公訴意旨略以：被告乙○○未經設立登記，即自民國八十七年四月初起，在桃園縣桃園市○○路○○○○號八樓之一經營東方傳播公司，自斯時起即以東方傳播公司名義對外營業，並印製「東方傳播─TEL：0000000」之名片供作宣傳之用。被告甲○○則自同年四月下旬起受僱於乙○○，月薪二萬餘元，負責接送小姐之工作。乙○○自同年四月上旬起，分別僱用未滿十八歲之少女曾○○、游○○及王○○等人。乙○○及甲○○即共同意圖營利，如有顧客打電話預約，則由甲○○開車將小姐送至顧客指定之地點，容留、協助曾○○、游○○及王○○等人在不特定之場所讓不特定之男客為撫摸胸部、大腿等猥褻行為，其收費方式為：每一名小姐每二小時為一檯，每檯二千元，超過時間則每小時加收一千元，由甲○○向顧客收費後繳回公司，再由乙○○與小姐分帳，每二千元中乙○○抽取五百元，小姐則分得一千五百元，並均以此營生為業，嗣於同年六月二十日凌晨零時許，經警在桃園縣桃園市○○路○○○○巷○號惠爾康ＫＴＶＡ十七號包廂中查獲曾○○、游○○及王○○與男客共處其內等情，因認乙○○、甲○○涉有兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利，使未滿十八歲之人為性交易之常業犯之罪嫌，乙○○另涉有公司法第十九條第一項之罪嫌云云。經審理結果，認被告等之犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處被告等共同意圖營利媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑之判決，改判均諭知被告等無罪，已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決綜合卷內證人游○○、曾○○、王○○、呂○道、鄭○水、賴○輝、張○益、呂○奇、葉○財、孫○麗之證言，及被告等之供述等全部證據資料，本於事實審法院職權推理之用，予以審酌判斷結果。認依曾○○、游○○、王○○之證言，顯難認被告等以引誘、容留、媒介、協助或以他法，使曾○○、游○○、王○○為性交易。而當日在場客人，其中客人孫○麗係女性，並非一般尋芳男客，果非現場確實未從事猥褻、色情行為，該證人當無曲詞迴護被告之必要。且參諸近年來國內人多事少，適當之工作難覓，所得待遇日漸低落，此為週知之事實；游○○、曾○○為求經濟上收入而委屈求全，遇有逾矩行為時，先請客人自我節制，不能達成始行求去，核屬適當之處置。尚難以曾○○、游○○曾遭客人為猥褻之行為，卻未逕行離去，即推定該等女子容許男客在某種程度範圍內為猥褻行為，暨該猥褻行為應係坐檯小姐服務項目。至每小時一千元之坐檯費應有如何之對等服務，實屬見仁見智，難有確論。公訴人對於坐檯小姐究竟有無與客人為性交易一節，並未提出相當之證據；僅執衡以常情，一般人之所以願以每名小姐每小時收費高達一千元之價格請坐檯小姐坐檯，應非單純只為陪酒唱歌而已，此應為被告等明知云云，推論曾○○、游○○、王○○服務項目有包括同意讓客人為猥褻之撫摸行為，自欠允當。上訴意旨㈢㈣㈤，就原審所為上開論斷，究有如何違背證據法則等違法情形，並未具體表明，徒就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有採證違背證據法則之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。原判決既已認定游○○、曾○○、王○○坐檯時，未經被告等授意與客人為猥褻之行為，未就色情業坐檯小姐收費相關事宜為無益之調查，並無違法。上訴意旨㈠㈡以原審未調查色情坐檯小姐之收費相關事宜而有違法云云，自非上訴第三審之適法理由。再裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，輕罪部分不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，以重罪部分之上訴合法為前提；如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。乙○○所涉違反公司法第十九條第一項罪嫌行為部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審之案件。原判決已說明全卷查無積極事證足資證明乙○○曾以公司名義經營業務；尚難僅執被告等警詢之陳述，及曾○○、游○○、王○○泛稱公司司機甲○○、客人打電話到公司、或公司分五百元、或泛稱公司如何云云，即認乙○○確有違反公司法第十九條第一項之犯行。公訴人仍執已為原判決詳予指駁之事項，指摘原判決不當而提起上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其餘上訴意旨所執各詞，或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實上爭辯，亦難認係適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年四月十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月二十四日
Ａ