裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第170號刑事判決
裁判日期：民國102年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第170號上訴人即被告 賴明彥 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2404號中華民國101年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第17889號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
賴明彥所犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3「主文欄」所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑肆年捌月，未扣案之LG廠牌行動電話壹支（含0000000000號門號卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣貳仟貳佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、賴明彥明知 愷他 命（ketamine，下稱愷他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣，竟先後3次各別起意，各次均基於意圖營利之販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列之行為：
（一）賴明彥於民國101年6月初某日17時許，在臺中市○○路與漢口路路口，適遇8、9年前在夜店相識、且曾一同施用第三級毒品愷他命之 丘曜魁 （已成年，原名 丘家騏 ），因丘曜魁詢問其身上有無愷他命可供販賣，竟基於意圖營利之販賣第三級毒品之犯意，當場以新臺幣（下同）500元之價格，販賣交付微量之愷他命（無證據足認純質淨重已達20公克以上）予丘曜魁，並同意丘曜魁賒欠上開價款500元（迄今仍未收取），以上開方式販賣第三級毒品愷他命予丘曜魁1次。
（二）賴明彥於前開犯罪事實欄一、（一）所示之時、地偶遇丘曜魁後，為利日後聯絡交易愷他命之用，乃互留通訊聯絡電話，且另行基於意圖營利之販賣第三級毒品之犯意，於101年6月17日3時41分40秒許，以其內插放0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）門號卡1張之LG廠牌行動電話1支（上開行動電話及門號卡均為賴明彥所有，均未扣案，以下合稱門號0000000000號行動電話），與丘曜魁持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於前開通話後約1個小時內，在其位於臺中市○○區○○路○段000號租屋處樓下轉角處，以1100元之價格（起訴書誤載為1200元。丘曜魁該次除交付買入愷他命之價金1100元外，另支付其請賴明彥代為購買香菸而與本案無關之費用100元），販賣交付微量愷他命（無證據足認純質淨重已達20公克以上）予丘曜魁，並當場向丘曜魁收取上開價款1100元（未扣案），以上開方式販賣第三級毒品愷他命予丘曜魁1次。
（三）賴明彥另行基於意圖營利之販賣第三級毒品之犯意，於101年6月22日12時30分42秒許，以前開所有之門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話，與丘曜魁使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，隨即於通話後約10分鐘內，在約定處所即其位於臺中市○○區○○路○段000號租屋處樓下轉角處交易，以1100元（起訴書誤載為1200元，惟業經原審到庭檢察官於原審法院審理時當庭更正為1100元），販賣交付微量愷他命（無證據足認純質淨重已達20公克以上）予丘曜魁，並當場向丘曜魁收取上開價款1100元（未扣案），以上開方式販賣第三級毒品愷他命予丘曜魁1次。
二、本案因警方依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請核發之101年聲監字第878號通訊監察書（核准監察期間自101年6月6日10時起至同年7月5日10時止），對丘曜魁持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，遂循線查悉賴明彥前開如犯罪事實欄一、（二）、（三）所示販賣第三級毒品愷他命予丘曜魁各1次之犯行，乃於101年8月14日7時25分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票（101年聲搜字第2198號），前至賴明彥位於臺中○○○區○○路○段○○○巷○○號住處執行搜索（未查扣物品），賴明彥於同日為警製作警詢筆錄時，於有偵查犯罪職權之機關或個人尚未發覺其上開如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第三級毒品愷他命之犯罪前，主動向警方供承其有前開如犯罪事實欄一、
（一）所示販賣第三級毒品愷他命予丘曜魁1次之犯行，並自動接受裁判，且於偵查及法院審判中均自白上揭如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示販賣第三級毒品愷他命3次之犯行。
三、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查證人丘曜魁於偵訊經具結所為之證述（見101年度偵字第17889號卷第37至40頁），本院審酌證人丘曜魁於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人丘曜魁自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且證人丘曜魁於本院審理時亦證述其偵訊所陳係出於自由意識，偵查檢察官並未以不正方法訊問（見本院卷第72頁反面）等證人丘曜魁於偵訊陳述之客觀情況，認並無顯有不可信之外部情狀，自得為證據而有證據能力。
（二）復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。本案以下所引用之臺灣臺中地方法院101年聲監字第878號通訊監察書（含電話附表，見本院卷第45、59頁），係由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法向前開法院聲請而核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文之合法性當無疑義，且被告賴明彥（下稱被告）於本院並未爭執以下所引用之通訊監察譯文內容，且經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。
（三）再按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第71頁至第77頁反面），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示販賣第三級毒品愷他命3次之犯行固坦承不諱（即於本院審理陳述上訴要旨及訊問事實時均表明認罪，並於本院審理辯論時陳稱沒有辯解等語，見本院卷第71頁反面、第77頁正、反面、第78頁反面）；然於本院審理過程則曾辯稱：伊於上開時、地交付愷他命予丘曜魁3次，並無販賣愷他命賺錢營利之意圖云云（見本院卷第78頁）。惟查：
（一）被告於101年8月14日警詢時已坦認伊有於如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示之時、地，有償「販賣」第三級毒品愷他命予丘曜魁3次等情，且被告於上開警詢筆錄供述：丘曜魁係要向其「購買」愷他命、「我共販賣3次毒品K他命給綽號『 小丘 』男子丘家騏〈註：即丘曜魁之原名，下同〉」等語（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第5至6頁）。又被告於檢察官偵訊時亦同為供認伊有前開販賣第三級毒品愷他命予丘曜魁3次之行為（見101年度偵字第17889號卷第12頁正、反面）。再被告於原審101年10月4日訊問時供承：「（問：對檢察官起訴之犯罪事實（一）有何意見？〈提示並告以要旨〉）我承認我有販賣，不過當時我有拿價值500元的半包海洛因〈註：應為愷他命之誤〉給丘家騏，但是還沒有跟他收錢，還讓他欠著。（問：對檢察官起訴之犯罪事實（二）有何意見？〈提示並告以要旨〉）承認...我的手機號碼應該是0000000000，我是賣給丘家騏Ｋ他命1100元，因為他還有請我幫他買一包香煙，所以我總共跟他收了1200元，其中100元是香煙的錢。（問：這次你為何不順便跟他要前次積欠的500元？）我有跟他提，但是他沒有錢給我。（問：對檢察官起訴之犯罪事實（三）有何意見？〈提示並告以要旨〉）承認，但是這次他是給我1100元，我交給他1100元價值的Ｋ他命，起訴書記載是1200元是錯誤的，我的電話號碼起訴書也寫錯了。」等語（見原審卷第8頁反面）、於原審101年10月18日準備程序自白：「（問：對於檢察官起訴事實有何意見？是否認罪？）我都承認。（問：101年6月初賣了500元愷他命給 邱家騏 ，他有交付500元給你？）我有賣500元愷他命給他，但是我記得這次沒有拿到500元，他說錢下次再拿給我，我說沒關係。（問：101年6月17日邱家騏交付1200元給你，你有交付1200元的愷他命給他？）有，但是這1200元是有包含一包煙的錢，我在警詢時也有這樣講過。（問：101年6月22日有販賣1100元的愷他命給邱家騏？）對。」等語（見原審卷第24頁反面至第25頁）及於原審101年11月28日審理時對其被訴「販賣」第三級毒品愷他命予丘曜魁3次之事實仍同表明認罪（見原審卷第49頁）。
（二）又證人丘曜魁於101年8月14日警詢時明確指認綽號「 阿彥 」之被告，即為其購買愷他命之對象，其與被告僅為普通朋友，被告使用門號0000000000號行動電話，上開行動電話係其向被告購買愷他命之聯繫電話沒錯等語（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第29頁反面），且於上開警詢及同日偵訊具結後均同指證其確有於如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示之時、地，向被告購得愷他命3次等情（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第30頁正、反面、101年度偵字第17889號卷第39頁），證人丘曜魁於前開偵訊為上揭證述後，經檢察官訊問確認時仍稱：「（問：上述你跟...賴明彥購買的時間、地點、金額、數量是否實在？）實在。（問：跟...賴明彥有無...仇恨？）沒有。
（問：販賣毒品的罪很重，你有無誣陷別人？）沒有...（問：以上所述是否實在？）實在。（問：現在意識是否清楚？）清楚。（問：5乘4加20等於？）40」等語（見101年度偵字第17889號卷第40頁），證人丘曜魁於本院審理作證時並稱：「（問：就本案你曾經於101年8月14日在警察局製作調查筆錄，另同日也在檢察官偵查中以證人的身分作證，當時你所為的陳述是否自由意識所為的陳述？）是的。（問：警方及檢察官有無對你以強暴、脅迫、刑求等不正當的方法作非法的取證？）沒有...（問：你在警、偵訊時是否都是依照你當時記憶所陳述？）對。」等語（見本院卷第72頁反面、第74頁反面），足認證人丘曜魁於警詢、偵訊所述，均係本於其記憶、出於其自由意識所為之陳述，足以憑採。
（三）被告不惟於警詢、偵查及原審迭次自白伊有於如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示之時、地，有償販賣交付愷他命予丘曜魁各1次，且與證人丘曜魁於警詢、偵訊證述其係於上揭時、地向被告「購買」愷他命3次等語相合，被告前開自白，足認並非虛妄而為可信。又如犯罪事實欄一、（一）所示之101年6月初，被告於本院審理時雖稱伊已不記得詳細之日期，但表明此次伊與丘曜魁係在臺中市○○路與漢口路口偶遇，其2人見面之前未事先以電話聯絡等情（見本院卷第78頁），此情核與證人丘曜魁於本院審理時之證述相同（見本院卷第73頁），被告於原審並同稱該次其在上開時、地「遇到8、9年前認識的丘家騏，因為我們之前是夜店認識的，當時我們都有施用Ｋ他命，所以他問我我現在還有沒有在施用K他命，問我還有沒有，我說我身上剛好有，我一半賣給他，他問我多少錢，我就說我這裡有剩下的，他說他問到的一般市場交易價格是500元，所以我就賣他500元，所以那次我就有互留電話」等語（見原審卷第9頁），徵以卷附臺灣臺中地方法院101年聲監字第878號通訊監察書所核發對丘曜魁持用門號0000000000號行動電話之監察期間係自101年6月6日10時起至同年7月5日10時止（見本院卷第45、59頁），且被告及證人丘曜魁既均已 陳明 其等於如犯罪事實欄一、（一）所示之101年6月初，在臺中市○○路與漢口路口見面前，未先以電話聯絡，而係此次見面後始互留電話，是卷內未有被告與丘曜魁於如犯罪事實欄一、（一）所示101年6月初該日之通聯資料，係屬常情，自不能以此次無被告及丘曜魁之通聯紀錄可佐，即認前開互為相符之被告自白及證人丘曜魁之證述未可採信，附予敘明。
（四）至如犯罪事實欄一、（二）、（三）所示部分，被告坦認有於與丘曜魁見面前，以其所有之門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之丘曜魁聯絡約定見面交付愷他命事宜，且有如下之通訊監察譯文可資為佐（見本院卷第52、54頁）：1、如犯罪事實欄一、（二）所示之101年6月17日3時41分40秒許：「A（指丘曜魁，下同）：喂。B（指被告，下同）：3支手機輪流打，打到找快往生了，說吧。A：你等一下過來找我，我明天先拿一半給你。B：不要，我等一下要忙，而且我斷了，我剩一包個人自己的，臨時可以吃而已，然後我們小P睡死了，我現在已經斷糧了。A：好啦B：你這兩天要跟我處理唷。A：廢話。」等語（見本院卷第52頁）。2、如犯罪事實欄一、（三）所示之101年6月22日12時30分42秒許：「A（指丘曜魁，下同）：帥哥。B（指被告，下同）：你在哪裡？A：松竹路跟崇德路。B：那一樣7-11那邊，我現在要過去了。A：瞭解。B：左轉進去那個轉角，我們平常騎摩托車等的那個地方。A：什麼東西？B：你看到7-11右轉。A：我知道。B：右轉在過去就是你平常騎摩托車的那邊，後門那邊啦。A：好。」等語（見本院卷第54頁）。而按買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知並無違誤，觀察通訊監察譯文，尚須綜合雙方之約定、默契予以判斷，實難以通話者未在電話中言明交易之物為毒品或其種類，即率認非可為被告自白或指證者所陳內容之佐證。查被告於警詢就前開通訊監察譯文已供明：上開1所示之101年6月17日3時41分40秒許之通話，係丘曜魁一直打電話給伊要向其購買毒品愷他命，伊回覆丘曜魁，大約通話後約1小時內，丘曜魁到其位於臺中市○○區○○路○段000號租屋處樓下轉角處等候，伊在上開地點販賣交付愷他命予丘曜魁1次；前開2所示之101年6月22日12時30分42秒許，係丘曜魁與伊之對話，其等於通話後大約10分鐘內，伊在上址租屋處外轉角處，以1100元之價格，販賣交付愷他命予丘曜魁1次等語（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第5至6頁）。被告於如犯罪事實欄一、（二）、（三）所示之上開通話時間與丘曜魁聯絡之際，其等間之通話內容先、後提及「要跟我處理唷」、「那一樣7-11那邊」、「我們平常騎摩托車等的那個地方」等語，且被告於上開通話後分別約1個小時內、10分鐘內，即在其上開租屋處樓下轉角處販賣交付愷他命予丘曜魁各1次，足認被告與丘曜魁2人間以行動電話聯繫時，雖未言明「毒品愷他命」，然其等通話時對於交易愷他命之相關事宜，已存有相當之默契，自足為被告前開自白有如犯罪事實欄一、（二）、（三）所示販賣愷他命及證人丘曜魁上揭指陳被告販賣愷他命等語之佐證。
（五）被告如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示販賣愷他命予丘曜魁各次之價格，依序分別為500元、1100元、1100元，且其中如犯罪事實欄一、（一）所示之價款500元尚未收取，又丘曜魁於如犯罪事實欄一、（二）所示之交易時、地，雖共交付被告1200元，然其中僅1100元為被告販賣愷他命之代價，其餘100元則為丘曜魁請被告幫忙買香菸而支付予被告之費用，另被告如犯罪事實欄一、（三）所示販賣愷他命之價款1100元，丘曜魁均已交付等情，已據被告於原審101年10月4日訊問時及原審101年10月18日準備程序一致供述甚詳（見原審卷第8頁反面、第25頁）。
衡以被告於原審法院前開訊問及準備程序，對於前揭販賣愷他命3次之犯行，既均已為認罪之表示，則被告上開於原審關於其販賣愷他命予丘曜魁3次之價額及已否收取等情，實已無為虛偽陳述之必要而足為採信。又參以被告及證人丘曜魁分別於警詢、偵訊就如犯罪事實欄一、（一）所示被告販賣愷他命予丘曜魁之價金，雖均陳稱為500元（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第6頁、第30頁反面、101年度偵字第17889號卷第12、39頁），然就此500元被告究已否向丘曜魁收取一節，則未曾對被告、證人丘曜魁詳予訊明調查，且證人丘曜魁於本院審理時亦堅詞否認其於101年6月初向被告取得愷他命時，曾交付與之有關之對價500元（見本院卷第73頁），復無被告已收取上開500元之積極證據，是被告於原審陳稱如犯罪事實欄一、（一）所示伊販賣愷他命予丘曜魁之價額500元尚未收取等語，堪以採信。又被告及證人丘曜魁就如犯罪事實欄一、
（二）部分，於警詢、偵訊雖均陳稱丘曜魁交付被告約1200元，惟證人丘曜魁於本院審理時證述：其於如犯罪事實欄一、（二）之101年6月17日有請被告幫其買香菸，但當時還被告多少買菸的錢已經忘記了等語（見本院卷第73頁），足稽被告於原審上開訊問及準備程序認罪並陳明該次丘曜魁交付之1200元，僅其中1100元為販賣愷他命予丘曜魁之價款，另100元則係丘曜魁囑伊代為購買香菸之費用等語，所言非虛而堪採信。再有關被告如犯罪事實欄一、
（三）所示販賣愷他命予丘曜魁之價格為1100元，已據被告於警詢、偵訊時供明（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第5至6頁、101年度偵字第17889號卷第12頁），核與證人丘曜魁於警、偵訊之證述相合（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第30頁反面、101年度偵字第17889號卷第39頁），證人丘曜魁於本院審理時亦證述該次其有交付1100元予被告無誤【見本院卷第73頁反面。至證人丘曜魁於本院證稱上開1100元係償付其前向被告借款修理機車云云，未可憑信之部分，詳如以下理由欄二、（六）所述】，被告於原審初次訊問時並陳明：「（問：對檢察官起訴之犯罪事實（三）有何意見？〈提示並告以要旨〉）承認，...這次他是給我1100元，我交給他1100元價值的K他命」等語（見原審卷第8頁反面），是被告如犯罪事實欄一、
（三）所示販賣愷他命予丘曜魁之價格係1100元，足為認定；起訴書誤載該次被告販賣愷他命予丘曜魁之價額為1200元，有所誤會，且業據原審到庭檢察官於原審法院審理時當庭表明更正此次被告販賣愷他命之價格為1100元（見原審卷第46頁反面）。
（六）雖證人丘曜魁於本院審理時到庭證述：被告有於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之時、地，交付 其愷 他命，但係被告免費送的，不用付錢，至被告有無在如犯罪事實欄一、（三）所示之時、地給其愷他命，已不復記憶，其在如犯罪事實欄一、（二）、（三）所示之日期曾先後交付被告1200元、1100元，其中除如犯罪事實欄一、（二）之1200元有部分係被告幫其買香菸的費用外，其餘均係用以清償其先前向被告借款修理機車之借款云云（見本院卷第72頁反面至第74頁反面），且被告於證人丘曜魁於本院審理為前開證述後，亦反於其於警詢、偵訊及原審之自白而改為辯稱：伊上開3次交付愷他命予丘曜魁，沒有要賺錢的意思，不是販賣，丘曜魁曾向伊借錢修理摩托車，丘曜魁於上開時間交錢給伊時，並沒有提到這些錢是要還修理機車的借款、還是作為支付取得毒品愷他命的代價云云（見本院卷第78頁、第76頁反面）。惟查：
1、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信（最高法院99年度台上字第6304號刑事判決意旨參照）。
2、查證人丘曜魁於警詢、偵訊已明確指證被告有於如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示之時、地，有償販賣交付其愷他命3次等情，核與被告於警詢、偵訊及原審均一致坦認伊有於如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示之時、地，販賣交付愷他命予丘曜魁3次等語之自白相合。而有關如犯罪事實欄一、（一）所示部分，被告於原審已敘明伊係如何與8、9年前在夜店認識、曾一同施用愷他命之丘曜魁偶遇，因丘曜魁詢問其身上有無愷他命，伊乃販賣交付500元之愷他命予丘曜魁，並互留電話等語（見原審卷第9頁），又如犯罪事實欄一、（二）、（三）部分則分別有101年6月17日3時41分40秒許、同年月22日12時30分42秒許之通訊監察譯文在卷可佐，且警方於被告及證人丘曜魁2人警詢之際，均業已提示上開通訊監察譯文供其2人閱覽辨識，被告及證人丘曜魁經警方提示前開通訊監察譯文後均確認陳述係被告販賣愷他命予丘曜魁之通話內容無誤，被告前揭自白及證人丘曜魁於警、偵訊之指證，均非憑空無端之詞，均足憑信等情，已詳述如前。本院復酌以證人丘曜魁於本院102年2月27日審理作證時，距離本案案發期間之101年6月間，已長逾半年之久，期間證人丘曜魁有相當時間得以考量被告涉案之利害情事；反觀證人丘曜魁於警詢因乍然遭警搜索及詢及被告之涉案事實，且經警提示其與被告間之通訊監察對話內容，證人丘曜魁因見警方已掌握前揭事證、難以矯飾，且未及深思所言對被告之利害關係，當較可立即反應所知而屬可信。又被告及證人丘曜魁於警詢、偵訊均未曾提及丘曜魁曾向被告借款一情，被告復未曾提及伊與證人丘曜魁間有何仇恨存在，則倘被告果如證人丘曜魁於本院審理時所述係無償提供愷他命予丘曜魁，則證人丘曜魁當無可能於警詢、偵訊不及時證述前開有利於被告之事證、被告亦無於警、偵訊故為伊有販賣愷他命予丘曜魁3次之不實自白而故陷己於不利情勢之必要。況被告於本院審理時陳稱伊於案發期間前後交付愷他命予丘曜魁僅有本案之3次等語（見本院卷第78頁反面），是被告之前開自白及證人丘曜魁於警詢、偵訊之證述，當無因次數過多而誤記之可能，且證人丘曜魁於本院審理時仍確認其於警、偵訊所言均係出於自由意識，且未遭受強暴、脅迫等不法行為取證等語（見本院卷第72頁反面）；再參以證人丘曜魁於本院審理時證稱：被告給其愷他命，其不用付錢云云（見本院卷第72頁反面、第73頁），亦與被告於本院審理時供稱：伊有告訴丘曜魁先拿去用，看多少錢再隨便給伊就好等語（見本院卷第76頁反面），其2人對於被告交付愷他命予丘曜魁，丘曜魁究要否給付被告金錢一節，所述顯然有所不同，且證人丘曜魁於本院審理時既曾陳稱其前因車禍頭部開過刀，很多事情容易忘記云云（見本院卷第73頁），然對於被告是否有償販賣交付其愷他命一節，則刻意堅持陳稱其不用付錢給被告云云（見本院卷第72頁反面至第73頁），亦有所矛盾，堪認證人丘曜魁於本院審理證述被告係無償交付其愷他命云云，顯係事後迴護被告之詞，未可採信，仍應以證人丘曜魁於警、偵訊指證被告有前開販賣愷他命3次之犯行等語較為可採；被告於本院審理改為辯稱：伊無販賣愷他命之營利意圖云云，亦非可信。至被告另於本院審理時辯稱：丘曜魁曾向伊借錢修理摩托車，丘曜魁於如犯罪事實欄一、（二）、（三）所示之時、地交錢給伊，並沒有提到這些錢是要還修理機車的借款、還是作為支付取得毒品愷他命的代價云云，本院考以被告於原審101年10月4日訊問及101年10月18日準備程序早已 陳明伊 於如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示販賣愷他命予丘曜魁各次之價格，依序分別為500元、1100元、1100元，且其中如犯罪事實欄一、（一）所示之價款500元尚未收取，又丘曜魁於如犯罪事實欄一、（二）所示之交易時、地，雖共交付被告1200元，然其中僅1100元為被告販賣愷他命之代價，其餘100元則為丘曜魁請被告幫忙買香菸而支付予被告之費用，另被告如犯罪事實欄一、（三）所示販賣愷他命之價款1100元，丘曜魁已交付等情（見原審卷第8頁反面、第25頁），被告於原審已陳明其各次販賣愷他命予丘曜魁之價額、已否收取及所交付款項之用途、原因等詳細情形，被告嗣於本院審理改為辯稱丘曜魁交付款項時未言明是否支付愷他命之對價云云，自已無可採。
3、被告於本院審理時雖曾否認有營利之意圖云云（見本院卷第78頁），且於原審訊問時一度陳稱其未有獲利之空間云云，然被告於上開原審訊問時仍同時供承：伊係以市價販賣愷他命予丘曜魁等語（見原審卷第9頁），雖因被告於本院否認有營利之意圖而難以訊明調查計算其圖利之確切情形，惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而著手販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告前開3次交付愷他命予丘曜魁，雖其中如犯罪事實欄一、（一）所示之款項，丘曜魁因賒欠而未給付，然被告如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示交付愷他命予丘曜魁3次，均屬有償行為，且被告於警詢、偵訊、原審及本院均多次坦認伊係販賣愷他命予丘曜魁（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第5至6頁、101年度偵字第17889號卷第12頁正、反面、原審卷第8頁反面、第24頁反面至第25頁、第49頁、本院卷第第71頁反面、第77頁正、反面、第78頁反面）而足認主觀上係出於營利之意圖，參以被告於原審自承伊於如犯罪事實欄一、（一）所示之時、地，販賣愷他命予丘曜魁後，猶與丘曜魁互留電話（見原審卷第9頁），被告於上開第1次販賣愷他命予丘曜魁之際，積極留下其所有門號0000000000號行動電話供丘曜魁聯絡洽購愷他命，且於如犯罪事實欄一、（二）、（三）所示通話時間與丘曜魁以上開行動電話聯繫後，隨即在1個小時內或10分鐘內，在其前開租屋處樓下轉角處交付愷他命予丘曜魁，並向丘曜魁各收取1100元之現金，依證人丘曜魁於警詢證述其與被告僅為普通朋友（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第29頁反面），非有特殊交情，則倘被告非有利可圖，自無平白為前開有償交付愷他命行為之必要，足認被告如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示有償交付愷他命予丘曜魁3次，主觀上均具有販賣之營利意圖甚明。被告於本院辯稱：伊無販賣愷他命之營利意圖云云，並非可採。
（七）再被告本案雖未為警查扣其販賣予丘曜魁之毒品或其他相關物品，然考以目前社會上販賣毒品之犯罪型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」、「小盤」販賣者，甚或零星交易者，在有較多量毒品交易之情形下，經深入查證，如機會掌握得宜，或可查獲與販賣毒品有關之毒品、販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然如向大盤、中盤或小盤調貨再販賣予施用毒品之人，從中賺取差價者，亦合於販賣毒品之構成要件，惟此種販毒者手中調得之毒品旋即轉手，且交易方法簡單，在性質上非必須使用任何販賣工具，是以未查獲毒品、磅秤等工具，並非即得為被告無販賣毒品行為之推論，亦不得以未當場查獲而未有直接之事證，即就相關情況證據均認不得證明有販賣毒品之行為，執以認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，附為敘明。
（八）另本案係因警方依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請核發之101年聲監字第878號通訊監察書（監察期間自101年6月6日10時起至同年7月5日10時止），對丘曜魁持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，遂循線查悉被告前開如犯罪事實欄一、（二）、（三）所示販賣第三級毒品愷他命予丘曜魁各1次之犯行，乃於101年8月14日7時25分許，前至賴明彥位於臺中○○○區○○路○段○○○巷○○號住處執行搜索（未查扣物品），被告於同日為警製作警詢筆錄時，於有偵查犯罪職權之機關或個人尚未發覺其上開如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第三級毒品愷他命之犯罪前，主動向警方供承其有前開如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第三級毒品愷他命予丘曜魁1次之犯行而自首等情，有臺灣臺中地方法院101年聲監字第878號通訊監察書（含電話附表，見本院卷第45、59頁）、被告所有門號0000000000號行動電話與丘曜魁持用之門號0000000000號行動電話於如犯罪事實欄一、（二）、（三）所示之通話時間之通訊監察譯文（見本院卷第
52、54頁）、臺灣臺中地方法院搜索票（101年聲搜字第2
198號）、臺中市政府警察局豐原分局搜索筆錄、無應扣押之物證明書、被告之警詢筆錄（以上依序分見中市警豐分偵字第0000000000號卷第14頁、第16至18頁、第20頁、第6頁）、承辦偵查佐 吳清煬 製作之102年1月31日、同年2月7日之職務報告2份【影本見本院卷第44、62頁，原本見本院卷第65、66頁。前開102年1月31日職務報告誤認被告如犯罪事實欄一、（一）所示販賣愷他命予丘曜魁非自首之部分，已於同年2月7日之職務報告更正載明被告上開部分確係自首】在卷可憑，足以認定。
（九）此外，復有臺中市政府警察局豐原分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（即證人丘曜魁於警詢指認綽號「阿彥」、使用門號0000000000號行動電話之被告，即為販賣交付其愷他命之人）、「亞太行動資料查詢」（見原審卷第37頁）各1件在卷可佐，本件事證明確，被告前揭販賣第三級毒品愷他命予丘曜魁3次之犯行均洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，且亦為藥事法所規定之偽藥【按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」，藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參見）。又依行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0000000000號函示，認為藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向該署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。至毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3條所稱之各級管制藥品中之「愷他命成分」），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌等語，上揭函示內容雖表明愷他命成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。亦即，愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而雖卷內無積極證據足認被告本案所販賣之愷他命係由國外輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復衡以新聞媒體曾多次報導國內有查獲多起違法製造愷他命之案例觀之，依經驗法則判斷被告上開販賣之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥，應堪認定】。惟一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，已如前述。是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4條第3項所定販賣第三級毒品之法定刑「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」。經比較後，就販賣第三級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較之藥事法第83條第1項之法定本刑為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告本案販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
（二）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為已行著手，而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。是核被告如犯罪事實欄一、（一）至（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告販賣第三級毒品愷他命部分，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為，本案公訴人並未舉證被告所持有販賣之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，尚無證據足資證明被告為供販賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，從而尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形，併予敘明。
（三）被告所犯如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示販賣第三級毒品愷他命之3罪間，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。
（四）按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號刑事判決意旨參見）。復按毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可，但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。查被告就如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示販賣第三級毒品愷他命3次之主要犯罪事實，已於偵查及法院審理時均自白犯行（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第5至6頁、101年度偵字第17889號卷第12頁正、反面、原審卷第8頁反面、第24頁反面至第25頁、第49頁、本院卷第第71頁反面、第77頁正、反面、第78頁反面），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（五）又被告如犯罪事實欄一、（二）、（三）所示販賣愷他命予丘曜魁之部分，雖係警方依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請核發之101年聲監字第878號通訊監察書，對丘曜魁持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察而循線查獲；然有關被告如犯罪事實欄一、
（一）所示販賣愷他命予丘曜魁1次之部分，則係被告於有偵查犯罪職權之機關或個人尚未發覺其上開犯罪前，於101年8月14日警詢時主動向警方供承而自首等情，已詳述如前【詳見本判決上開理由欄二、（八）之說明】，爰就被告所為如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第三級毒品愷他命之罪，依刑法第62條前段之規定，遞減輕其刑。
（六）再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，該條項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，98年5月20日修正公布即現行毒品危害防制條例第17條之修正理由亦謂：「基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文」等語，然並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」之事實，方符致上開毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件。而被告於警詢及偵訊時固曾供述其毒品愷他命之來源為真實姓名、年籍均不詳、綽號「小P」之男子（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第4頁、101年度偵字第17889號卷第12頁），然警方因未對被告使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，故無法查緝綽號「小P」之男子到案，又檢察官亦未因被告上開供述而查獲毒品上手等情，有承辦偵查佐吳清煬之職務報告、本院公務電話查詢紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署承辦檢察官手寫傳真本院之資料各1份在卷可考（見本院卷第44、65頁、第42至43頁）。是被告供出毒品來源為綽號「小P」之男子之部分，既未經檢警偵查查獲，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併為敘明。
（七）另按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用，至於犯罪之次數、所得之多寡，原屬刑法第57條第3款「犯罪之手段」、同條第9款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪次數、所得多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據，至行為人曾否自白犯行，亦係屬刑法第57條第10款「犯罪後之態度」科刑輕重標準應斟酌之範圍，均非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據（最高法院61年度台上字第1781號判例意旨、92年度台上字第3020號判決意旨可資參照）。本院考量被告如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示販賣第三級毒品愷他命3次之犯罪情節，並酌以販賣毒品愷他命戕害施用者之健康，影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告竟不顧販賣毒品對施用者及社會之不良影響而仍為前揭販賣第三級毒品犯行，被告在客觀上尚無何足以引起一般同情而認科以上開販賣第三級毒品罪依法已減輕或遞減輕其刑後之最低刑度【參見本判決前開理由欄三、（一）至（五）所示之說明】仍嫌過重之情事，且被告於本院曾否認有販賣之營利意圖，其於警詢、偵訊及原審自白及販賣之次數、所得固均足為量刑之參考，然尚非刑法第59條所稱之犯罪情狀顯可憫恕之情事，是被告上開3次販賣第三級毒品罪，均無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
四、原審法院認被告所為上開如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示販賣第三級毒品愷他命3次犯行之事證俱屬明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣愷他命予丘曜魁之價格分別為500元、1100元，且上開如犯罪事實欄一、（一）所示販賣愷他命之價款500元尚未收取等情，業經本判決認定說明如前【詳見本判決上開理由欄二、（五）之論述】；原審法院未傳訊調查證人丘曜魁，並依卷附相關證據說明心證取捨之理由，逕依被告於原審審理時所為前後不一之自白，誤認被告如犯罪事實欄一、（一）所示販賣愷他命之價額500元，已向丘曜魁收取，且如犯罪事實欄一、（二）所示販賣愷他命予丘曜魁之價格為1200元，容均有事實認定之誤。２、又被告就如犯罪事實欄一、（一）所示之於101年6月初某日17時許，在臺中市○○路與漢口路口，以500元之價格（丘曜魁暫賒欠），販賣第三級毒品愷他命予丘曜魁1次之部分，係被告於有偵查犯罪職權之機關或個人尚未發覺其上開犯罪前，於101年8月14日警詢時主動向警方供承而自首【詳見本判決上開理由欄二、（八）所載】；原判決疏未調查認定被告上開部分係屬自首，有所未合。３、再被告如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示販賣第三級毒品愷他命3次之行為，依其犯罪情節，難認有刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重」之情事，自無該法條之適用【詳見本判決上揭理由欄三、（七）之說明】；原判決遽依刑法第59條之規定，就被告所犯上開販賣第三級毒品愷他命3次之罪，依刑法第59條之規定遞酌減其刑，有所未洽。被告上訴意旨雖以其本案販賣愷他命之次數、所得、犯罪後之態度、其個人之家庭、經濟、自述之犯罪前因係學識不足、欠缺法律知識，又迫於生活壓力、受友人利誘等情，主張其有特殊之原因與環境、在客觀上足以引起一般之同情，泛言爭執原判決之量刑違反比例、經驗法則而量刑過重云云。惟本院酌以愷他命業經毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定為第三級毒品列管，不得非法販賣，被告自難諉為不知，且被告於本院審理訊問事實之際，對於伊明知愷他命為第三級毒品，竟仍為本案3次之販賣愷他命犯行，亦均表示認罪（見本院卷第76頁反面至第77頁反面），又參以被告以其所有之門號0000000000號行動電話，於如犯罪事實欄一、（二）、
（三）所示之時間與丘曜魁使用之門號0000000000號行動電話通話時，均僅以暗語與丘曜魁聯絡見面販賣愷他命事宜，未言明「毒品愷他命」，足認被告對於販賣愷他命係非法之犯罪行為，主觀上有所認識；被告上訴陳稱伊因學識不足、欠缺法律知識等因素始犯本案云云，自非可採。又被告其餘上訴內容，僅空泛指陳原判決量刑過重，俱未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，且被告前開販賣第三級毒品愷他命3次之犯行，因未合於刑法第59條之要件而無適用該條酌減其刑之適用，已敘明如前，被告此部分上訴，亦非有理由。惟原判決既有本段上開１至３所示之違誤，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的均係出於營利之意圖、高職畢業之智識程度、自稱家中尚有母親、弟弟、妹妹各1人之家庭狀況（上2項參見被告於本院審理所述，見本院卷第79頁）、犯罪時均未受刺激、如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示各次販賣第三級毒品愷他命3次之犯罪手段、販賣所得、其販賣毒品增進流通毒品之管道，對社會治安所生之危害及被告犯罪後之態度等一切情狀，就被告前揭如犯罪事實欄
一、（一）至（三）所示販賣第三級毒品愷他命3次之犯行，分別量處如附表編號1至3「主文欄」所示之刑，並定其應執行刑如主文第二項所示，以資懲儆。
五、從刑部分：
（一）按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
該條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬執行機關之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議決議參照）。又「按犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知」（最高法院96年度台上字第2331號刑事判決意旨參照）。
（二）未扣案之LG廠牌行動電話1支（含0000000000號門號卡1張），係被告所有之物，已據被告陳明在卷（見本院卷第78頁、原審卷第9頁），且有「亞太行動資料查詢」1紙（見原審卷第37頁）在卷可稽，並為被告供如犯罪事實欄一、
（二）、（三）所示販賣第三級毒品愷他命犯行所用之物，爰於各該主文項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（三）未扣案之如犯罪事實欄一、（二）、（三）所示被告因販賣毒品愷他命之所得財物各1100元（合計2200元），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該主文項下併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（四）至被告就如犯罪事實欄一、（一）所示販賣愷他命之價款，因丘曜魁賒欠而未給付，參以上開最高法院96年度台上字第2331號刑事判決意旨，既尚無實際所得，自不得為沒收或抵償之諭知，附予陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第62條前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國102年3月13日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國102年3月13日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│主文欄│├──┼───────────┼──────────────┤│1│如犯罪事實欄一、（一）│賴明彥販賣第三級毒品，處有期│││所示│徒刑壹年陸月。│├──┼───────────┼──────────────┤│2│如犯罪事實欄一、（二）│賴明彥販賣第三級毒品，處有期│││所示│徒刑貳年拾月。未扣案之LG廠牌││││行動電話壹支（含0000000000號││││門號卡壹張）沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，追徵其價額；││││未扣案之販賣第三級毒品所得新││││臺幣壹仟壹佰元沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之。│├──┼───────────┼──────────────┤│3│如犯罪事實欄一、（三）│賴明彥販賣第三級毒品，處有期│││所示│徒刑貳年拾月。未扣案之LG廠牌││││行動電話壹支（含0000000000號││││門號卡壹張）沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，追徵其價額；││││未扣案之販賣第三級毒品所得新││││臺幣壹仟壹佰元沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之。│└──┴───────────┴──────────────┘