臺灣桃園地方法院102年度訴字第928號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第928號刑事判決

裁判日期：民國103年08月28日

裁判案由：強盜等

臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第928號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告周岳生（原名周嶽生）指定辯護人公設辯設護人 陳瑞明 上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第20
595號），本院判決如下：
主文丙○○竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之鑰匙壹支沒收。又意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，累犯，處有期徒刑肆年貳月，扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、丙○○於民國102年2月18日下午3時許，在桃園市○○街○段○○號前，見乙○○所有之車牌號碼000-000號輕型機車停放於路旁，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，以自備之鑰匙1支發動該機車而竊取得逞，旋即將該機車駛離現場。
二、丙○○復於102年2月21日下午1時42分許，前往位於桃園縣桃園市○○路○○號之頂好超市，先購買物品而與在收銀櫃臺之收銀員甲○○結帳完畢後，丙○○佯裝欲觀看其他商品，後擅自進入該超市之收銀櫃臺內，並意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，取出外殼為塑膠材質，然質地堅硬，且具有相當體積、重量，若敲擊人體要害，在客觀上足以危害人體及對安全構成威脅，雖因發射動能甚微而不具殺傷力，但仍可供兇器使用之空氣槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），指向甲○○，命甲○○將收銀機打開，並持該空氣槍逐步逼近甲○○，致甲○○不能抗拒，惟因甲○○遭丙○○逼退至收銀櫃臺角落後，為呼救而按下設置於該處之警鈴按鈕，丙○○因此倉皇逃離現場而不遂。嗣經警調閱監視器循線在桃園縣桃園市○○街與朝陽街口發現遭棄置之前開機車，並於該機車腳踏墊處起獲之安全帽驗得丙○○之DNA，始循線查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人甲○○、乙○○及 劉惠娟 於警詢時所為之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告、辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於準備程序中業已表示不爭執，經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。
二、又本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第15
9條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。
三、另卷附現場照片及監視器翻拍照片，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，核非供述證據，不受傳聞法則之限制，具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告就犯罪事實一所示之竊取前開機車犯行坦認不諱，亦坦認有於犯罪事實二所示之時、地，持該不具殺傷力之空氣槍要求甲○○將收銀機打開，惟矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：伊雖有持該空氣槍指向甲○○，然甲○○並未聽從伊之命令將收銀機打開，尚且得按下警鈴按鈕，顯然沒有不能抗拒之情，並未被伊壓制意思自由，伊應僅成立恐嚇取財未遂云云。經查：
㈠就被告所為犯罪事實一之竊盜犯行部分，業據被告於偵查及
本院準備程序、審理程序中坦認不諱（參偵卷第54頁、本院卷第26頁、第48頁背面、第74頁背面、第86頁、第90頁背面），核與證人乙○○於警詢中所為證述相符（參偵卷第17、18頁），並有內政部警政署刑事警察局102年6月4日刑醫字第0000000000號鑑定書、現場照片、監視器翻拍照片及臺灣臺北地方法院檢察署扣押物品清單等在卷可佐（參偵卷第
26、29、30頁、本院卷第68頁），足徵被告上揭具任意性之自白與事實相符，是此部分犯罪事實，首堪認定屬實。
㈡就被告有於102年2月21日下午1時42分許，在位於桃園縣
桃園市○○路○○號之頂好超市內，基於不法所有之意圖，持前開不具殺傷力之空氣槍指向收銀員甲○○，而要求將收銀機打開，因甲○○按下警鈴按鈕，被告旋逃離現場等情，業據被告所不否認，核與證人甲○○於警詢、偵查及本院審理中所為證述大致相符（參偵卷第20至23、56、57頁、本院卷第86至88頁），復有臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨所附槍枝照片、內政部警政署刑事警察局102年4月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書、槍枝秤重照片及臺灣高等法院102年度上訴字第3320號案件之勘驗筆錄在卷可徵（參本院卷第61至64、66、67、69至71頁），並經本院勘驗頂好超市之監視器錄影光碟確認無訛（參本院卷第49頁），是此部分事實，亦堪予認定。
㈢按強盜罪與恐嚇取財罪之區別，應以行為人所實施之不法手
段是否足使人至不能抗拒之程度為標準，如已達於使人不能抗拒之程度，即成強盜罪，反之，則為恐嚇取財罪，而此所謂不法手段，當然包括即時以強脅行為相加之情形在內。至於是否「不能抗拒」又應以通常人之心理狀態為準。如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與不能抗拒之意義相當，反之則否。而在通常人能以抗拒之狀態，但被害人因年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準；所謂不能抗拒，祇須行為人所施之暴力已足使被害人本人主觀上受到壓制無法抗拒為已足，至客觀上是否已達一般人皆不能抗拒之程度，則非所問。（最高法院80年度台非字第360號及96年度台上字第4409號判決意旨參照）。經查，證人甲○○於警詢及偵查中雖證稱被告於前開時、地所持之槍枝看起來像是玩具槍、假槍（參偵卷第20頁背面、第56頁），然亦於偵查中證稱其當下有感到害怕（參偵卷第56頁），於本院審理期日中，再進一步結稱：「我有印象被告於102年2月21日13時42分許，有到我之前任職的頂好超市，被告結帳購買新臺幣（下同）10元的飲料，之後就直接進來收銀櫃臺內，被告一進來收銀櫃臺後就從他的外套口袋拿出1枝槍，且拿槍指著我，一開始被告距離我大約2、3步，後來我有再往後退，被告也向我逼近，我不確定槍是真的還是假的，那把槍是黑色的，被告並向我說快點打開收銀機，我遭被告逼到櫃臺裡面，我當時心裡害怕，想要去按警鈴按鈕，便按了收銀櫃臺下面的警鈴按鈕，被告對我說『你竟然按按鈕，你死定了。』，被告就跑掉了，被告應該是要離開時搶走我手上的發票。當時我們店長和主任都在辦公室裡面，辦公室離我很近，但是並非同一個空間。我當時嚇到了，沒有想那麼多，沒想到要向店長與主任呼救，就只想到要按警鈴按鈕。我之前沒有受過軍事的相關訓練，也沒有接觸過真槍，對於槍枝也沒有研究，當時我沒有辦法確認被告所拿的是否為真槍。我只是覺得該槍枝看起來像假的，槍是黑色的，我感覺很像是塑膠的，但我無法肯定也不敢確定是否為假槍。當時的狀況我沒有辦法也不可能反抗被告，我不敢反抗，我怕被告拿的有可能是真的槍枝，我只是想說按了警鈴按鈕之後警察就會來，所以才沒有依照被告指示打開收銀機。被告不是因為我不給他發票而發生拉扯並走進收銀櫃臺裡面，我有看到被告結完帳後就馬上走進來，當時我還以為被告是在看我背後的商品，結果他就一直走進來，接著就把槍枝拿出來了。」等語甚明（參本院卷第86至88頁），而就當時看到被告所持槍枝時其心中之感覺，以及是否可確定被告所持槍枝真偽等節，為更詳盡之描述，顯然證人甲○○於警詢及偵查中僅係就上開各情為大略之陳述，並非表示其於當時便能立刻判斷被告所持槍枝之真偽，且其於本院審理程序中就本案發生經過所為之證述，復與本院勘驗監視器錄影光碟所得之結果相合（參本院卷第49頁），足認其所為證述確屬實在，堪予採信。而綜觀甲○○之前開證述內容及本件事發經過，甲○○於上揭時、地遭被告持前開槍枝逼近時，因事發突然，且其未曾有接觸槍枝之經驗，無法就該槍枝之真偽立即進行判斷，又無其他員工在賣場內，以致不敢反抗被告，而遭被告不斷逼退至收銀櫃臺之角落，則被告持前開空氣槍要求甲○○打開收銀機之不法所為，就甲○○主觀上之認知而言，顯已達使甲○○不能抗拒之程度無訛，而就通常一般人之心理狀態而言，應亦已達使一般人無從抗拒之程度，灼然甚明。至甲○○雖有按壓警鈴按鈕之動作，然此不過係其遭逼退至收銀櫃臺角落後，為能獲救而於情急下之所為，自不能僅因甲○○尚得以按壓警鈴按鈕，即認為被告前揭所為並未至使甲○○不能抗拒，辯護人雖為被告辯護稱甲○○應非相當畏懼，否則應會開啟收銀機云云，然若甲○○對被告所為並無畏懼，則自無遭被告不斷逼退至收銀櫃臺角落而未加反抗之理，復無按壓警鈴按鈕以求救之必要，是辯護人所辯非但洵屬推測之詞，且核與常情有違，不足為採。又被告雖辯稱甲○○既能夠按壓警鈴按鈕，可見其身體完全自由，並未遭伊壓制云云，然強盜罪之成立，並非需使被害人之身體完全達到無法自由活動之程度，始足成立，行為人之行為僅需達到至使被害人主觀上不能抗拒，而壓制被害人之自由意思，即足成罪，此業經本院敘明在前，是被告此部分所辯，自無理由，無足憑採。另本院於勘驗前開空氣槍時，雖認以肉眼觀看，應可判定為玩具手槍（參本院卷第48頁背面），然此係於近距離以手持方式觀察下所得之結果，若係於突發狀況下由他人持該槍逼近，則未必得立即判斷該槍枝之真偽，是亦不足為有利於被告之認定，附此敘明。
㈣又強盜罪之既遂與否，以已未得財為標準，若僅施用強暴、
脅迫等手段，而未取得財物者，仍應以未遂論（最高法院21年上字第892號判例意旨參照），亦即是否行為人得到財物，並非強盜罪與恐嚇取財罪之區別標準，該2罪之區別標準應為行為人所實施之不法手段是否足使人至不能抗拒，若行為人主觀上出於強盜之犯意，而於客觀上施用足以使人無法抗拒之強暴、脅迫手段，縱使未能獲得財物，亦應成立強盜未遂罪，而非因而僅論以恐嚇取財或恐嚇取財未遂罪。被告雖辯稱甲○○並未依照伊之指示將收銀機打開，與伊在另案即臺灣臺北地方法院102年度訴字第392號案件中，被害人有聽從依命令進入倉庫，伊並有取得財物之情形有別，顯然伊於本案中並非強盜，應僅成立恐嚇取財云云，然揆諸前揭說明，取得財物與否，僅係既、未遂之區別，被告持前開空氣槍要求甲○○打開收銀機交付財物，顯係出於強盜之犯意，其所為並已使甲○○主觀上無從抗拒無訛，被告於另案中之所為，亦係出於強盜之犯意，並至使該案中之被害人無法抗拒，則被告於本案中與另案中所為之區別，僅在於本案中被告未能取得財物，而應論以未遂而已，並非因此即得論以恐嚇取財罪，是被告此部分所辯，亦屬無據，委無足採。
㈤另被告雖又一度辯稱其並未逼退甲○○，且係因甲○○不交
付其結帳之發票，所以其才進入收銀櫃臺云云，然依本院勘驗該超市內之監視器錄影光碟結果，被告於結帳完成後並未向甲○○索取發票，反係逕自進入收銀櫃臺內，且確有持前開空氣槍逼近甲○○，致甲○○不斷後退直至櫃臺角落，後被告欲逃離前方急忙取走甲○○手上之發票，有勘驗筆錄在卷可徵（參本院卷第49頁），復經證人甲○○結證明確於前，是被告此部分所辯，亦顯屬事實，不值採信。
㈥綜上，被告之竊盜及強盜犯行均事證明確，其所辯皆無足採，應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例及94年度台上字第3149號判決意旨參照）。本案扣案空氣槍經前開鑑定結果，雖認為發射動能甚微而不具殺傷力，然其對人身安全是否仍不具危險性，仍應依空氣槍之體積、重量與構成材質等情狀觀察，始能判斷
(最高法院100年度台上字第2672號判決參照)。查本件扣案並經被告持以為犯罪事實二犯行所用之空氣槍，係氣體動力式槍枝，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經測試結果，發射動能甚微，依現狀認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局102年4月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（參本院卷第66、67頁），然經本院當庭勘驗結果，該槍枝係以塑膠材質製成，槍管為金屬材質，可退彈匣，槍身沈重有相當之重量，且材質堅硬（參本院卷第48頁背面），而臺灣高等法院102年度上訴字第3320號案件之勘驗結果，該槍枝經磅重後，重量為310公克，長19.5公分，寬14公分，厚度3.5公分，有該案件之勘驗筆錄及照片在卷可參（參本院卷第69至71頁），足見該空氣槍雖因擊發動能不足，若採射擊子彈之方法並不具殺傷力，然因其質地堅硬，且具有相當體積、重量，如持以敲擊人體要害部位，在客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，仍屬兇器無訛。是核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，就犯罪事實二所為，則係犯刑法第328條第4項、第1項而有同法第321條第1項第3款所定情形，應論以刑法第
330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。被告所為上開2罪之犯意個別，行為互殊，應分論併罰。公訴意旨認為被告就犯罪事實二所為僅成立刑法第328條第4項、第1項之普通強盜未遂罪，容有未恰，惟因起訴之基本事實同一，本院並當庭依刑事訴訟法第95條規定踐行告知程序（參本院卷第90頁背面），而無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
三、查被告前因違反懲治盜匪條例、偽造文書及竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院83年度訴字第3025號判決處有期徒刑7年
6月、3月及5月，並應執行之刑為有期徒刑8年確定；另因竊盜案件，經同院83年度易緝字第550號判處有期徒刑5月確定，該2案件再經裁定應執行有期徒刑8年5月確定，於87年5月29日縮刑假釋出監，復因撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑4年8月26日。又因：㈠竊盜案件，經同院90年度簡字第1416號判決判處有期徒刑3月確定；㈡竊盜案件，經同院90年度簡字第4481號判決判處拘役50日確定；㈢搶奪等案件，經本院91年度訴字第386號判決應執行有期徒刑2年
4月確定；㈣偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院92年度簡字第2268號判決判處有期徒刑4月確定。㈢、㈣案件中之竊盜及偽造文書部分，再經臺灣臺北地方法院分別減刑為有期徒刑3月、2月，復與搶奪部分合併定其應執行之刑為有期徒刑2年5月確定。上揭案件經接續執行，於98年1月19日縮刑假釋出監，於98年4月3日保護管束期滿假釋未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告著手於攜帶兇器強盜犯行而未遂，應依刑法第330條第2項、第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。其刑有加重及減輕，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
四、爰審酌被告為求一己代步之方便，任意竊取他人所有之機車，顯對他人財產權不加尊重，又被告不思自食其力，前已有多次財產犯罪前科，猶不知所悔悟，仍持前開不具殺傷力之空氣槍而為本件強盜犯行，雖未能得逞，然其行為已足生相當之危害，被告犯後僅坦認竊盜犯行部分，就強盜犯行仍矢口否認，顯見並未真切反省己身罪行，犯後態度難謂良好，兼衡酌其素行不佳、智識程度為國中畢業及經濟狀況為貧寒等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就竊盜犯行部分諭知易科罰金之折算標準，以示警惕。又依刑法第50條之規定，被告所犯前揭得易科罰金之犯行及不得易科罰金之犯行，不得併合處罰之，而由本院於本判決中逕諭知應執行之刑，應由被告於本案確定後再自行決定是否向檢察官聲請由法院另行定應執行刑，併予敘明。至扣案之鑰匙1支（參本院卷第68頁），業經被告自承為其所有，且係供為本件竊盜犯行所用之物（參本院卷第75、90頁），而扣案之前開空氣槍
1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），亦係被告所有之物，並經被告持以為本件強盜犯行，是皆應依刑法第38條第1項第2款規定，分別於其所犯罪名項下宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款、第47條、第25條第2項、第41條第1項前段、第71條第
1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官郭維翰到庭執行職務中華民國103年8月28日
刑事第四庭審判長法官潘怡華
法官商啟泰法官陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭力瑋中華民國103年8月28日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。