裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第373號刑事判決
裁判日期：民國103年08月28日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第373號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告謝朝元
王秀珠上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第22059號）本院判決如下：
主文戊○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之精油壹瓶及估價單壹紙均沒收。
甲○○無罪。
事實
一、戊○○係址設桃園縣○○鄉○○路○段○○號1樓「佳緣健康館」之登記及實際負責人，竟意圖使女子與他人為猥褻行為，而基於媒介、容留以營利之犯意，僱請 阮幼琴 在上開健康館內擔任服務小姐，與不特定男客從事按摩及半套性交易（俗稱打手槍，即女子以手撫摸男客生殖器至射精為止）之猥褻按摩工作，按摩收費方式為2小時收費新臺幣（下同）1,
200元，由店家與阮幼琴各分得600元，半套性交易部分則由阮幼琴另向男客收取500元。嗣於民國102年10月17日下午4時50分許，桃園縣政府警察局蘆竹分局南崁派出所警員 宋日全 喬裝男客前往「佳緣健康館」，由該館亦擔任服務小姐之甲○○引導至編號1之按摩工作室等候，阮幼琴隨即前來為宋日全說明按摩收費方式並為宋日全服務，於按摩過程中，阮幼琴並以手撫摸宋日全之生殖器，約1小時後，阮幼琴詢問宋日全要不要打出來，宋日全詢問是否額外付費，阮幼琴表示要500元，經宋日全同意後，阮幼琴隨即在手上塗抹按摩油並欲將宋日全之內褲脫下以從事半套性交易，宋日全旋即表明身分，當場查獲。
二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因被告戊○○及檢察官均同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告戊○○固坦承擔任「佳緣健康館」之登記及實際負責人等情，惟矢口否認有何圖利容留、媒介猥褻犯行，辯稱：伊從102年9月1日接手經營該健康館後，有一再嚴厲禁止服務小姐做超過按摩以外的事云云。經查：
㈠「佳緣健康館」之登記負責人於102年8月19日變更為被告
戊○○，其即自同年9月1日起接手經營該健康館等情，業據被告戊○○於警詢、偵訊中及本院準備程序時供承明確（見偵字卷第6頁反面、第7頁反面、第42至43頁、本院訴字卷第25頁反面），且有桃園縣政府102年8月19日府商登字第0000000000號函及商業登記抄本附卷可參（見偵字卷第26至27頁）；又阮幼琴係受僱於被告戊○○擔任「佳緣健康館」之服務小姐，按摩所得2小時1,200元由店家與阮幼琴各分得600元等情，亦據被告戊○○於警詢、偵查中及本院準備程序時坦認在卷（見偵字卷第7、43頁、本院訴字卷第25頁），核與證人阮幼琴於警詢中之陳述相符（見偵字卷第16頁反面、第18頁），此部分事實，首堪認定。
㈡證人即查獲警員宋日全於偵訊中及本院審理時證稱：102年
10月17日下午快5點時，伊以喬裝男客方式進入「佳緣健康館」，當時櫃檯沒有人，因為伊進入時玻璃門有鈴聲，後來是甲○○由工作室出來，引導伊至編號1工作室，甲○○有倒茶給伊、要伊換店內準備的內褲、並要伊稍待，阮幼琴來了之後，才跟伊說明全身按摩120分鐘1,200元，按摩過程中阮幼琴一直隔著內褲撫摸伊的生殖器挑逗伊，差不多1小時左右，阮幼琴問伊要不要打出來，伊說好，還問要不要額外費用，阮幼琴表示要500元，當阮幼琴要脫伊內褲時，伊就表明身分，並且通知外面的警力等語（見偵字卷第52至53頁、本院訴字卷第42頁反面至第43頁、第44頁反面至第45頁），審酌證人宋日全為依法執行公務之員警，且與被告戊○○素無怨隙，斷無僅因追求個人績效而甘冒偽證風險之可能；況且，證人阮幼琴於偵訊中證稱：「（問：那天是否有問喬裝員警要打手槍？）那天是喬裝員警主動問我，我才應他。…（問：妳剛剛說是喬裝員警主動問妳是否可打手槍？）他有問我，我有回他800、500、300，但我不知道他在問什麼。…（問：據宋日全說，『佳緣健康館』先前即有被查獲過，是否知悉？）上次是另一位小姐，不是我。」等語（見偵字卷第53頁），證人阮幼琴雖否認有主動詢問證人宋日全是否要打手槍，然坦稱渠等二人間確有關於打手槍之問答，並且表示因證人宋日全詢問可否打手槍，其有回答數額之情況，苟證人阮幼琴僅單純為男客按摩而無其他從事色情舉措之意，縱係男客主動詢問是否提供半套性交易，大可直接否定或表明拒絕，又豈會相應回答數額，且「佳緣健康館」於101年9月19日、102年3月9日、同年7月2日先後因店內服務小姐與男客從事半套性交易遭警方查獲，且查獲當時之負責人均經檢察官提起公訴（或聲請簡易判決處刑）、並經法院判決，有101年度偵字第1997號聲請簡易判決處刑書、102年度偵字第6524號、第14816號起訴書、本院102年度桃簡字第322號簡易判決書、本院102年度訴字第758號判決書、臺灣高等法院103年度上訴字第752號判決書、本院102年度審簡字第336號簡易判決書可參，顯見「佳緣健康館」確曾多次容留店內服務小姐與男客從事半套性交易，證人阮幼琴既表示前次係另一名小姐遭查獲，對此顯然亦有所悉，則其對於證人宋日全之半套性交易為數額之回答，自然即為提供半套性交易之金錢對價，實甚明灼。被告戊○○所經營之「佳緣健康館」服務小姐阮幼琴確有在店內從事半套性交易乙節，應可認定。
㈢至被告戊○○辯稱：伊有嚴厲要求、禁止服務小姐做按摩以
外之事云云，然證人阮幼琴於警詢及偵訊中、證人即同案被告甲○○於警詢、偵訊中及本院準備程序及審理時從未提及此情（見偵字卷第16至18、52至53、12至14、44至45頁、本院訴字卷第23頁反面至第24頁、第47頁反面），被告戊○○所辯，難認有憑；參諸從事色情交易係違法行為，向為政府查禁取締，受僱人一旦為警查獲從事色情交易，將使經營者負擔刑事責任，而阮幼琴係大陸地區來臺女子，此有阮幼琴之大陸居民往來臺灣通行證、中華民國長期居留證及多次入出境證在卷可憑（見偵字卷第19頁），在我國謀生本屬不易，擁有工作及收入實屬難得，自當小心避免斷送工作機會，倘被告戊○○確有與阮幼琴約定不得從事色情服務，阮幼琴絕無甘冒遭店家察覺、甚至開除之高度風險仍貿然從事違法色情交易之理；況且，被告戊○○所經營之「佳緣健康館」共有7個按摩床位，各按摩床位僅以可輕易拉動之活動布簾相隔為工作室等情，業據證人宋日全於本院審理時證述明確（見本院訴字卷第43頁反面），且有現場照片在卷可參（見偵字卷第29至30頁），可見「佳緣健康館」之工作室係屬半開放空間，隱密性低，隔音極差，任何人均可輕易聽聞、查看布簾內按摩空間之動靜舉止，則依「佳緣健康館」之按摩空間幾無隱私之區隔狀況，店家查核極為容易，阮幼琴若非徵得被告戊○○同意，豈會在被告戊○○具有管領力之工作室內，有恃無恐與男客從事半套性交易之猥褻行為；佐以證人阮幼琴於警詢中陳稱：並未取得任何按摩相關執照等語（見偵字卷第18頁），而指壓、油壓按摩乃係須受過相當訓練之專業，且對人體筋絡穴道有一定暸解，始能針對正確部位，以適當力道按摩，方能有舒筋活血之效果，被告戊○○若係正常經營之按摩館，理應在意服務人員之專業性，然被告戊○○僱用未經過按摩訓練之服務人員，顯見其所經營之「佳緣健康館」對於服務人員是否專精按摩技術，該技術是否得以吸引顧客上門消費、再度光臨，並非其關注之重點。從而，阮幼琴實係在被告戊○○之授意下與男客從事半套性交易行為，實屬明確。
㈣綜上，本件事證明確，被告戊○○媒介、容留阮幼琴與男客為猥褻行為之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按刑法第231條第1項之罪，係以意圖使男女與他人為性交
或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利為其構成要件，故須行為人意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而以引誘、容留或媒介等方法藉之以營利，始足成立。上開條文中所謂之容留，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所是，而媒介則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4431號、第4349號判決意旨參照）；又刑法第231條第
1項於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。查「佳緣健康館」內之服務小姐阮幼琴為喬裝男客員警提供半套性交易，該半套性交易已係性交以外，足以興奮或滿足性慾之猥褻行為，被告戊○○知悉此情，仍加以收容留置，令前開行為在「佳緣健康館」內發生，被告戊○○所為，已該當刑法第231條第1項所規定之容留、猥褻行為，且藉此牟利，即便宋日全未待阮幼琴實際完成半套性交易即表明身分，仍無礙於其罪名之成立。是核被告戊○○所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡爰審酌被告為圖利益，罔顧法令媒介、容留女子與他人為猥
褻行為以營利，敗壞社會善良風俗，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害，及犯後飾詞圖卸之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
四、扣案之精油1瓶及估價單1紙係被告戊○○容留阮幼琴為員警喬裝男客提供半套性交易時所用，且係在「佳緣健康館」內扣得，自屬被告戊○○之財物，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○係「佳緣健康館」之按摩小姐，平時亦負責引領客人進入按摩床位，其與被告戊○○基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於102年10月17日下午4時50分許，由甲○○帶領警員宋日全喬裝男客前往「佳緣健康館」內編號1按摩工作室等候，媒介阮幼琴前來為宋日全從事半套性交易，因認被告甲○○與被告戊○○共同涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為而容留、媒介以營利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。是以本件被告甲○○既經本院認定應受無罪之諭知，本判決就此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告甲○○涉有上揭妨害風化罪嫌，無非係以被告甲○○之供述、證人即同案被告戊○○、證人宋日全、證人阮幼琴之證述、現場照片、扣案之估價單及精油等為其主要論據。訊之被告甲○○固不否認於102年10月17日下午4時50分許帶領宋日全至「佳緣健康館」內編號1之按摩床位等候，隨後由阮幼琴為宋日全服務等情，惟堅詞否認有何妨害風化之犯行，辯稱：伊本身為店內小姐，當時櫃檯沒有人，伊看客人進來就帶客人進包廂，不知道阮幼琴有從事半套性服務，伊也沒有媒介性交易等語。經查：
㈠證人宋日全於102年10月17日下午4時50分許喬裝男客進入
「佳緣健康館」，由被告甲○○引導至編號1之按摩工作室，並倒茶、告知換穿店內提供內褲及請宋日全等候，隨後，證人阮幼琴進入編號1工作室，向證人宋日全說明按摩收費方式為120分鐘1,200元，並於按摩約1小時後，表示加價
500元可提供半套性交易，證人宋日全佯裝同意，待證人阮幼琴欲脫去證人宋日全之內褲從事半套性交易時，證人宋日全即表明身分為員警，通知在外埋伏員警入內予以查獲，並扣得估價單及精油等情，業據證人宋日全於偵訊中及本院審理時證述明確（見偵字卷第52至53頁、本院訴字卷第42至45頁）、核與被告甲○○於警詢及偵訊中供稱引領證人宋日全至編號1按摩床位等候情節（見偵字卷第12頁反面至第13頁反面、第45頁），證人阮幼琴於警詢及偵訊中證稱有為證人宋日全按摩等語（見偵字卷第17頁）相符；再證人阮幼琴確有提供半套性服務乙節，亦經本院認定如前，並有現場照片、扣案之估價單、精油可佐，此部分之事實，固勘認定。
㈡被告甲○○辯稱：伊亦為「佳緣健康館」內按摩小姐，當天
證人宋日全進入店內，伊正好做完先前客人在整理包廂，看到客人進來，就把客人帶進來等語，而證人宋日全於本院審理時證稱：伊進入「佳緣健康館」時，櫃檯沒有人，因為「佳緣健康館」玻璃門有鈴聲，被告甲○○是從工作室出來帶伊進去，被告甲○○有倒茶給伊喝，要伊換內褲，跟伊說等一下小姐就來，並無介紹按摩消費方式，也沒有說其他話等語（見本院訴字卷第44頁反面至第45頁），核與證人阮幼琴於警詢中證稱：當時是店內另一名小姐即被告甲○○帶證人宋日全至編號1按摩工作室，因為當時客人順位是輪到伊，伊在2樓監視器有看到，所以就下樓服務，並沒有人通知伊，被告甲○○跟伊一樣都是按摩小姐，平時是店內小姐輪流招呼、引導客人，直到負責人即被告戊○○每天下午5時上班後，才由被告戊○○負責，店內是由被告戊○○管理，薪資也是被告戊○○支付等語（見偵字卷第17至18頁），證人即同案被告戊○○於警詢、偵訊中及本院準備程序時稱：伊都是每天下午5、6點到店內，證人宋日全到店內時，伊不在場，伊是下午5時20分才到店內，店內有3名小姐，被告甲○○是11號、證人阮幼琴是8號，後來改成12號，另外還有1名19號小姐，店內是中午12時開始營業，伊還沒到店內時，小姐會自行記載估價單，並在估價單上填寫自己代號，按摩完畢就直接跟客人收錢，並將錢塞入櫃檯抽屜內，伊到店內後就由伊負責收錢等語相符（見偵字卷第7、43頁、本院訴字卷第24頁反面至第25頁），是以，被告甲○○辯稱僅是單純店內小姐，係因看到客人進來，才順便引導至工作室等語，非無所憑。
㈢況被告甲○○除引導證人宋日全至編號1按摩床位，提供茶
水、告知更換店內內褲及要證人宋日全稍候，並無主動通知證人阮幼琴或推銷店內服務或消費方式等情，業據證人宋日全、阮幼琴證述如前，果若被告甲○○有媒介或容留阮幼琴從事半套性交易，並自阮幼琴性交易代價中抽成牟利之營利意圖，則被告甲○○在引導宋日全至按摩床位過程中，理應主動、熱絡為宋日全介紹店內小姐提供服務之項目、按摩或半套性交易之代價、時間計算之方式，其僅係引導宋日全至按摩床位、倒茶、告知更換內褲及稍待即離去之舉，實與立於可由他人所得抽成獲利之營利媒介、容留性交易之現場負責人情況，並不相同，被告甲○○辯稱係因剛好在整理工作室，看到客人進來順便引導等候等語，應屬可採。檢察官起訴書指稱被告意圖營利而媒介、容留阮幼琴在「佳緣健康館」從事半套性交易云云，難認有憑。
㈣總此，被告甲○○上開所辯，既屬可採，依公訴人所提出之
證據及本案現存卷證資料，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告甲○○確有意圖營利而容留、媒介阮幼琴在「佳緣健康館」與不特定男客從事半套性交易，從中牟利之程度。自不得僅以被告甲○○有在宋日全至上址查緝時，有引導宋日全至工作室之事實，遽以推測被告甲○○即負責引領工作，有意圖營利而容留、媒介阮幼琴在上址從事半套性交易之犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告甲○○涉有公訴人所指之上開犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，依法應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如
主文。本案經檢察官蔡沛珊到庭執行職務中華民國103年8月28日
刑事第八庭審判長法官劉為丕
法官呂綺珍法官翁儀齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳采蓉中華民國103年8月29日中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。