裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國90年05月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第六七號
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十九年十二月十四日第一審判決（民國八十九年度重訴字第一六號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國八十九年度偵字第七四一三號，併辦案號：同署民國九十年度他字第二七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。
扣案之海洛因磚壹塊（含包裝重參伍參點參陸公克，驗餘淨重參肆參點柒貳公克）、海洛因參包（含包裝重壹參捌點伍玖公克，驗餘淨重壹參壹點玖零公克）、安非他命拾玖包（含包裝重伍柒柒點玖參公克，驗餘淨重伍肆捌點參貳公克）均沒收銷燬之，電子秤壹個、研磨器壹組及分裝袋壹包均沒收。
事實
一、丁○○曾有恐嚇、妨害自由、非法吸用安非他命、非法販賣安非他命、施用毒品、違反電信法等前科紀錄多次，其中因違反電信法、非法吸用安非他命、非法販賣安非他命及施用毒品等案件，經臺灣高等法院臺南分院以民國八十七年度聲字第一七四號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑九年五月，應至九十五年七月二十八日執行完畢，但因罹患口腔癌而於八十九年三月一日保外就醫，詎不思悔改，明知海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級、第二級毒品，竟意圖販賣第一級毒品即海洛因及第二級毒品即安非他命圖利，與綽號「 阿勇 」、「 阿輝 」、「 阿明 」等不詳姓名之成年男子基於共同之犯意聯絡，於八十九年十月三日上午，每人各出資新台幣二十萬元，共同至高雄市內某大樓附近，向真實姓名年籍不詳之男子一次販入數量不詳之海洛因及安非他命後，即共同携回彰化縣○○鎮○○路○段○○巷○○號丁○○之住處，以丁○○所有之電子秤、研磨器、分裝袋等物品分裝後伺機出售牟利而共同持有之。嗣於八十九年十月四日下午五時三十分許，經警在上揭丁○○之住處當場查獲，並扣得上述之海洛因磚一塊、海洛因三包、安非他命十九包及丁○○所有供分裝海洛因、安非他命以供販售所用之電子秤一個、研磨器一組、分裝袋一包。而該查扣之海洛因及安非他命分別經警及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官檢送法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均分別檢出海洛因及安非他命之成分無訛，該海洛因磚一塊含包裝重三五三．三六公克，驗餘淨重三四三．七二公克、海洛因三包含包裝重一三八．五九公克，驗餘淨重一三一．九０公克，而安非他命十九包含包裝重五七七．九三公克，驗餘淨重五四八．三二公克。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）丁○○對於右揭時、地夥同綽號「阿勇」、「阿輝」、「阿明」等人同至高雄市購買第一級毒品即海洛因及第二級毒品即安非他命後予以持有，嗣於前述時、地遭警查扣等事實，固所是認，但弗承有販賣海洛因及安非他命圖利之犯行，辯稱：伊所購買之上開毒品是要供自己施用云云；惟查被告於警訊供稱右開扣案之海洛因及安非他命除供其自己施用外，如有他人需要，就到被告之前開住處以分裝袋分裝轉售他人等情明確（見八十九年十月月四日警訊筆錄），證人即被告之子丙○○於警訊亦供承扣案之前揭毒品及器具，均係被告販賣毒品時使用的，並供稱被告確有販賣毒品無訛諸語明確（同見當日警訊筆錄），參諸被告於偵查中亦供 承阿輝 等三人購買那麼多毒品可能要賣等情（見偵查卷第二十頁），及被告所購入之海洛因及安非他命數量甚鉅，顯逾自己施用所需之數量甚多，況毒品之價格甚為昂貴，衡諸常情，當不會以鉅額金錢購入大量毒品以備自己施用，再者，倘被告購入右列毒品僅為供己施用，實無必要以精密之工具仔細磅秤毒品之重量，並以分裝袋予以分裝之必要，足見被告矢口否認販賣上開毒品牟利乙節，應係避重就輕之詞，自難憑信；此外，復有如事實欄所載之毒品及器具扣案足稽，而扣案之海洛因及安非他命分別經警及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官檢送法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均分別檢出海洛因及安非他命之成分無訛，該海洛因磚一塊含包裝重三五三．三六公克，驗餘淨重三四三．七二公克、海洛因三包含包裝重一三八．五九公克，驗餘淨重一三一．九０公克，而安非他命十九包含包裝重五七七．九三公克，驗餘淨重五四八．三二公克等情，亦有法務部調查局鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書存卷可稽（見偵查卷第五十、五十二頁），從而事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查被告曾有非法吸用安非他命、非法販賣安非他命、施用毒品等前科紀錄，觀諸卷附被告全國前案紀錄表即明，足見被告對於毒品之價格應知之甚詳，再者，被告於警訊時，已供承扣案之毒品係供販賣使用，且被告因施用毒品等案件，經臺灣高等法院臺南分院以八十七年度聲字第一七四號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑九年五月，應至九十五年七月二十八日執行完畢，但因罹患口腔癌而於八十九年三月一日保外就醫，亦有上述前案紀錄表可稽，稽諸被告於原審審理時自承其體質不能施用安非他命，及於偵查中自承阿輝等人購買毒品可能是要賣等情（見偵查卷第二十頁，原審卷第二十五頁），顯然被告與「阿勇」、「阿輝」、「阿明」等不詳姓名之成年男子共同購買前述之毒品，當係基於販賣營利之意圖而為，應可認定。又所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同法條第二項之販賣第二級毒品罪。至檢察官起訴意旨認被告係意圖販賣而持有前開毒品，應係犯同條例第五條第一項及同法條第二項之罪，起訴法條尚有未洽，應酌予變更。被告因販賣而持有前述毒品，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，自不另論罪。被告與綽號「阿勇」、「阿輝」、「阿明」等成年人就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，此就被告供 陳係渠 等出資共同購買右述毒品觀之即明，是彼等自為共同正犯。被告係基於營利之意圖而販入右開毒品，係一行為同時觸犯右揭二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪處斷。至台灣彰化地方法院檢察署移送併案之九十年度他字第二七三號案件，與本件檢察官起訴被告之犯罪事實係屬同一，併予敘明。又被告素行固然非佳，復於保外就醫期間即再犯罪，惟查被告係因罹患口腔癌而保外就醫，病情非輕，且被告於販入右列毒品後，尚未賣出即為警查獲，犯罪情節尚輕，在客觀上尚堪憫恕，如處以法定最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，予以酌減其刑。原審予以被告為論罪科刑之判決，固非無見，但查被告與「阿勇」、「阿輝」、「阿明」等不詳姓名之成年男子共同購買前述之毒品，係基於販賣營利之意圖而為，而所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，是被告所為，應係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同法條第二項之販賣第二級毒品罪，然原審未予變更檢察官起訴法條，仍依同條例第五條第一項及同法條第二項之罪論處被告罪刑，自有未合。被告上訴意旨以其持有前列毒品係供己施用諸語憑以指摘原判決不當，固無理由，然原判決既有可議，亦屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。查被告已有前科紀錄多次，業如前述，復於犯罪後弗承犯行，爰併審酌被告犯罪之動機、目的、手段及販入毒品後未及賣出即為警查獲等一切情狀，量處被告有期徒刑拾伍年。扣案之海洛因磚壹塊（含包裝重參伍參點參陸公克，驗餘淨重參肆參點柒貳公克）、海洛因參包（含包裝重壹參捌點伍玖公克，驗餘淨重壹參壹點玖零公克）、安非他命拾玖包（含包裝重伍柒柒點玖參公克，驗餘淨重伍肆捌點參貳公克），均係毒品，應依法諭知沒收銷燬之，另扣案之電子秤壹個、研磨器壹組及分裝袋壹包，則係被告所有供犯本罪所用之物，應併予宣告沒收。至另扣案之安非他命吸食過濾器乙組、酒精燈乙個及玻璃吸食器二支雖係被告所有，惟並無其他證據足以證明為被告供販賣毒品所用之物，復非違禁物，依法自不得予以宣告沒收，附此敘明。又本件雖係由被告上訴，但因原審判決適用法條不當而由本院撤銷改判，故得諭知較重於原審判決之刑，併予敘明。另右揭移送併案所查扣之海洛因、安非他命、天平秤、分裝袋等物，並非屬被告所有之物，已據證人甲○○於警訊供陳明確，自不得於本案予以宣告沒收，附此敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第五十九條判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國九十年五月十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明法官蕭廣政
法官李寶堂右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許哲禎中華民國九十年五月十一日附錄：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項
一、製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
二、製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ａ