裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1576號民事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣新北地方法院民事判決102年度訴字第1576號原告 陳明 得
陳明富 陳明發 陳明福 前列四人共同訴訟代理人 林慶苗 律師複代理人 洪聖濠 律師被告 陳明仁 訴訟代理人 羅秉成 律師複代理人 黃振洋 律師
戴愛芬 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，經本院於民國102年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將新北市○○區○○段○○○號一六三一即門牌號碼新北市○○區○○路○號五樓，及建號一六三二即門牌號碼新北市○○區○○路○號五樓之一之房屋所有權全部移轉登記予原告 陳明得 、陳明富、陳明發、陳明福共有。
被告應將新北市○○區○○段○○○號一六三一即門牌號碼新北市○○區○○路○號五樓，及建號一六三二即門牌號碼新北市○○區○○路○號五樓之一之房屋交付予原告陳明得、陳明富、陳明發、陳明福。
被告各應給付原告陳明得、陳明富、陳明發、陳明福新台幣壹萬貳仟柒佰伍拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十七，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣叁拾肆萬元供擔保後，得假執行，但被告以新台幣壹佰零貳萬零柒佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告陳明得、陳明富、陳明發、陳明福各以新台幣肆仟伍佰元供擔保後，得假執行，但被告以新台幣壹萬貳仟柒佰伍拾玖元各為原告陳明得、陳明富、陳明發、陳明福供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。原告原起訴聲明請求：㈠被告陳明仁應將新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號（以下簡稱902、902-1地號）土地之所有權應有部分5分之1（以下簡稱系爭土地）移轉登記予原告陳明得、陳明富、陳明發、陳明福共有。㈡被告陳明仁應將新北市○○區○○段○○○○號00000-0000，）門牌號碼新北市○○區○○路○號5樓（建號：00000-0000，），門牌號碼新北市○○區○○路○號5樓之1之（以下簡稱系爭房屋）所有權全部移轉登記予原告陳明得、陳明富、陳明發、陳明福。㈢被告陳明仁應將第二項所載系爭房屋交付予原告。㈣被告陳明仁應分別給付原告陳明得、陳明富、陳明發、陳明福各新台幣（下同）18,264元。嗣於102年10月24日擴張第四項聲明為被告陳明仁應分別給付原告陳明得、陳明富、陳明發、陳明福各18,478元（見本院卷第167頁），再於102年12月10日言詞辯論期日更正訴之聲明第2項，請求被告應將系爭房屋移轉登記為原告四人共有，訴之聲明第3項請求被告應將系爭房屋交付原告四人（見本院卷第217頁），核屬擴張應受判決事項之聲明及更正法律上之陳述，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由原告（以下四人合稱為原告，分別稱呼時則逕稱其個人姓名）
起訴主張：兩造之父親 陳文良 購買系爭土地，登記為兩造共有，應有部分各1/5，兩造曾於民國（下同）81年8月19日訂立合約書，約定共同出資興建房屋，由陳文良提供其所有坐落於新北市○○區○○段○○○號土地（以下簡稱000號土地）及系爭土地上興建地上1、2樓（不建地下室）之房屋，興建房屋為兩造共有，交不出錢，已交者沒收充公，其他一切權利放棄，兩造父母陳文良、 陳石珠 於合約書上簽章。再於86、87年間，兩造約定共同出資興建地上7層、地下1層之大樓，1、2樓由兩造共有，應有部分各1/5，3至7樓所有權依抽籤決定，兄弟每人各擁有一層，所需資金由兄弟5人平均分擔，共同申請建築執照，建築事宜由委由陳明得統籌處理，委託 陳文斌 建築師規劃設計，並於87年4月30日取得建築執照，被告因列名為起造人，取得系爭房屋之所有權登記，因陳文良購買系爭土地後借名登記於被告名下，系爭房屋及系爭土地所有權均為借名登記於被告，因陳文良與兩造間「不出資即應放棄權利」之約定，被告並未出資興建系爭房屋，原告以起訴狀繕本之送達時終止借名登記契約，爰依民法第179條、541條、第549條、第767條之規定、兩造間「不出資即放棄權利」約定，提起本訴，並聲明：㈠被告陳明仁應將系爭土地應有部分5分之
1移轉登記予原告陳明得、陳明富、陳明發、陳明福共有。㈡被告陳明仁應將系爭房屋之所有權全部移轉登記予原告陳明得、陳明富、陳明發、陳明福共有，並交付原告四人㈢被告陳明仁應分別給付原告陳明得、陳明富、陳明發、陳明福各18,478元。
㈣第㈢、㈣項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：
㈠被告曾出資20萬元購買系爭土地，並非陳文良借名登記於被告
名下，且依據第163號判決認定，系爭土地是由陳文良購買土地，無償提供兩造建屋使用，陳文良與兩造間應係成立贈與法律關係，而非借名登記關係。兩造與父母於81年8月9日召開之家庭會議，決定系爭土地及000地號上興建1、2樓房屋，預估資金800萬元，由兩造分擔，陳明仁、陳明發各負擔190萬，陳明福負擔160萬元、陳明得負擔180萬元，陳明富負擔80萬元，其他設計費、增值稅或增加部分由由五人平均分擔，交不出錢者，已交部分沒收充公，其他一切權利放棄等情，此為兩造於台灣高等法院95年度上更㈠字第163號事件（以下簡稱第163號判決）審理程序不爭執，已認定「陳文良是以家長身分，無償提供土地給兩造集資興建房屋。」，綜上述，以各兄弟應負擔興建大樓之金額以觀，當時所提及兩造應分擔之資金，應係指興建房屋之資金，並未包含土地，所謂其他一切權利放棄之範圍，應不包含陳文良已贈與兩造之系爭土地。又原告主張借名登記關係並無證據資料可佐，亦與163號判決認定不同，其請求應不可採。原告提供之原證11稅單，並無法證明系爭土地相關稅捐為陳文良所繳納，更無法證明陳文良有將系爭土地借名登記予其子之意。
㈡本件大樓已建造完竣，被告已取得系爭房屋之所有權，為兩造
於第163號民事判決所不爭執，將之列為不爭執事項，並經第163號民事判決採為裁判之基礎，自有爭點效之適用，原告不得再行翻異。被告既為系爭房屋之合法所有權人，原告不得請求被告移轉系爭房屋予原告。且第163號民事判決雖認定被告就系爭房屋並未出資，遭陳文良變更系爭大樓1樓、2樓起造人名義，惟當時並未刪除被告在系爭房屋之起造人名義，足見被告仍為系爭房屋之起造人，取得系爭房屋所有權。且就系爭1、2樓登記名義人之爭議，被告曾於89年間曾向板橋地政事務所陳情提出異議，並經板橋地政事務所通知兩造進行調處，而當時未能達成協議，板橋地政事務所依據土地登記規則第70條第2項規定裁處，並作調處結果為：「㈠三到七樓及共同使用部分准予依起造人名冊及分配協議書先行辦理登記、㈡一及二樓部分事涉私權爭執，應另循法律途徑解決」，足見兩造有爭執者僅一樓及二樓登記人之部分，對於三到七樓部分並無爭執，且由上開資料可知，就三樓到七樓部分，已調處成立，兩造並無爭議，地政事務所並以此作為辦理所有權登記之依據，足見當時兩造確曾協議由被告取得系爭房屋之所有權。
㈢第163號民事判決亦認定縱認000地號土地應有部分1/5作為
被告之出資，依互易準用買賣契約之規定，被告以土地應有部分之價值交換系爭房屋之第五層樓之房屋所有權，其出資亦顯然偏低而有失平衡等語，足見，第163號民事確定判決認定被告係以000地號土地應有部分1/5作為其興建房屋之出資，因而取得第五層樓全部之所有權，佐證被告已取得系爭房屋所有權之事實。原告依據借名關係主張陳文良得請求被告返還系爭土地所有權應有部分之權利歸原告取得、陳文良之權利已由出資之原告繼受，原告已得終止借名登記關係云云，均無所據。㈣兩造「不出資即放棄權利」之約定，係81年8月19日由兩造與
父母所協議，此為債權契約，則兩造於81年8月19日為上開約定後，原告遲於20年後之101年12月12日始具狀向鈞院提起本件訴訟，並依該約定主張權利，姑不論原告之主張並無理由，且顯已超過15年之請求權時效，被告得主張時效抗辯，拒絕給付。
㈤被告取得系爭土地及系爭房屋，均有法律上原因，並非無權占有，原告請求不當得利，自無理由。
㈥聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
兩造不爭執之事項（見102年8月13日筆錄，本院卷第82-84頁）：
㈠被告為系爭土地登記名義之共有人，所有權應有部分5分之1及
系爭房屋之登記名義人。同段000地號因分割增加地號000-1號，面積為33.87平方公尺。
㈡系爭土地為兩造共有，應有部分各1/5，曾於81年8月19日訂立
合約書，約定共同出資興建房屋，於兩造之父親陳文良所有坐落於000號土地及系爭土地上興建地上1、2樓（不建地下室）之房屋，所興建之房屋為兩造所共有，交不出錢，已交者沒收充公，其他一切權利放棄，兩造父母陳文良、陳石珠均參與並在合約書上簽章，有系爭合約書在卷可參（見本院92年度訴字第2525號卷【下稱2525號卷】第67-70頁）㈢85年間兩造另約定在系爭土地及000地號土地上興建5樓建物
，並共同委任 黃昇墀 建築師設計並申請建照執照，因未獲核准發給建照，並共同委託陳明得提出訴願，有黃昇墀建築師事務所收據、建照執照設計申請書、華南商業銀行存款憑條、泰平測量有限公司收據証明書、訴願書、委任書影本各一紙足稽（見第2525號卷第92-95、111-116頁）。㈣86、87年間，兩造再約定共同出資於000號土地及系爭土地上
興建地上7層、地下1層之系爭大樓，1、2樓由兩造共有，應有部分各1/5，3至7樓所有權依抽籤決定，兄弟每人各擁有一層，所需資金由兄弟5人平均分擔，並共同申請建築執照，建築事宜由委由陳明得統籌處理，委託陳文斌建築師規劃設計，並於87年4月30日取得建築執照，系爭大樓業已建造完竣，被告已登記為系爭房屋之所有權人之名義，有87年4月30日台北縣政府工務局建造執照87板建字第426號、87年12月20日工程契約、使用執照、使用執照申請書、建物登記謄本足證（見2525號卷第117、97-110頁，板調卷第27-31、32、33頁）。
㈤興建系爭大樓之資金，係由陳明得、陳明發、陳明富、陳明福
及陳文良、陳石珠共同出資，不足部分，則由陳明富擔任債務人，於88年7月20日以陳文良所有000地號土地向台北縣樹林鎮農會設定3,000萬元最高限額抵押權，貸款2,500萬元，被告對於就系爭大樓之興建迄今未為金錢出資不爭執，並有台北縣板橋地政事務所96年7月13日北縣板地登字第0000000000號函檢送板橋市○○段○○○○號所有權人陳文良、債務人陳明富於88年收件544320、544330號申請抵押權設定及地上權設定全部書件附卷足參（見台灣高等法院93年度上字第1034號卷【以下稱第1034號卷】第43頁、台灣高等法院95年度上更（一）第
163號卷【以下簡稱第163號卷】」第117-145頁）。㈥兩造之父親陳文良於系爭大樓建築執照核發後，於87年7月29
日委託「 江進士 建築事務所」辦理建物起造人名義變更手續，將被告對於系爭大樓1、2樓之起造人名義刪除，有87年4月30日台北縣政府工務局建造執照87板建字第426號、台灣高等法院檢察署91年度議字第670號處分書、使用執照申請書所附之起造人名冊可稽（見第2525號卷第117頁反面、板調卷第19-26、29-31頁）。
㈦陳明得曾於87年9月6日就系爭大樓興建所需費用應由兩造分攤
等事宜草擬同意書，惟遭被告拒絕簽訂，有該同意書影本可參（見第2525號卷第71-72頁）㈧就系爭大樓1、2樓建物，原告向台北縣板橋地政事務所申請辦
理建物第一次所有權登記時，遭被告異議，經該地政事務所調處無結果認應另循司法途徑解決，有該地政事務所89年9月13日八八北縣板地一字第13233號函、台北縣板橋地政事務所96年10月5日北縣板地登字第0000000000號函檢送板橋市○○路○號房屋於89年7月20日申請建物第一次登記相關資料足稽（見板調卷第35、36頁，第136號卷第167-179頁）。
㈨被告曾以原告未經其同意變更刪除被告之建照起造人名義為由
，提出偽造文書等罪之告訴，案經臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第22371號不起訴處分書、台灣高等法院檢察署91年度議字第670號處分書駁回再議確定在案（見板調卷第15-26頁），並經原審、本院前審及本院依職權調閱上開刑案卷宗查明。
㈩第163號事件，兩造爭點為①兩造約定出資是否出錢，而不包
括提供土地?被告曾否拒絕為興建大樓出資及貸款?②兩造約定未出資者喪失系爭房屋所有權，是否應適用兩造於81年8月19日簽訂合約書中「交不出錢，已交者沒收充公，其他一切權利放棄」之約定?86、87年間兩造約定興建系爭建物是否係81年8月19日約定之延續?經台灣高等法院認定如下；⒈000號土地面積454.64平方公尺登記為兩造之父親陳文良所有
，系爭土地為陳文良出資購買而登記於兩造名下，應有部分各
5分之1，陳文良無償提供系爭土地及000號土地供兩造集資興建房屋，兩造集資興建大樓僅限於金錢出資。
⒉依據兩造於81年8月19日合約書之約定，由兩造平均分擔興建房屋費用，其性質為民法互易類型，準用買賣之規定。
⒊系爭興建七樓建物，系由兩造之父親陳文良主導，由陳文良召
開多次家庭會議，依據陳文良之證詞，81年8月19日合約書有關出資負擔及不出資即放棄權利之約定內容，延續至兩造於86年、87年興建系爭七樓建物時，仍加以援用，故拒絕出資者不僅構成債務不履行，且同時拋棄依約可取得之權利。
⒋依據證人陳文良、建築師事務所承辦人 李家聰 、代書 陳國源 之
證詞、台灣高等法院檢察署91年度議字第670號處分書、被告之告訴狀、89年12月13日、89年11月22日告訴補充理由狀、因被告不同意以系爭土地應有部分辦理抵押貸款，始由陳文良所有000號土地辦理抵押貸款興建7層樓房屋，據以認定被告明示拒絕出資及配合貸款。
⒌兩造於81、86、87年所簽的約定，並非合夥。
⒍縱使被告就902地號享有5分之1應有部分土地，公告現值僅288
522元占建築費用000000000元百分之0.513出資偏低，並無出資興建的意思。
本件爭點及本院判斷
原告起訴主張系爭土地因借名登記為被告名義，並以系爭土地及000地號興建房屋，然因陳文良與兩造間有「不出資即應放棄權利」之約定及被告未出資興建房屋而終止，爰依據民法第
179條、541條、767條之規定、兩造間「不出資即放棄權利」約定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠系爭房屋登記為被告名義，是否有爭點效之適用?㈡爭土地是否為原告借名登記於被告名下？㈢原告依據民法第179條、第541條、第767條、契約之規定，請求被告返還系爭房屋，並遷空返還於原告是否有理由？㈣原告依據民法第179條之規定，請求不當得利是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭房屋登記為被告名義，是否有爭點效之適用?
學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號民事裁判意旨參照）。
原告前以被告並未依據兩造間之協議出資興建系爭大樓，請求確認被告就系爭土地及000地號上門牌號碼為新北市○○區○○路○號1樓及2樓（以下簡稱1、2樓房屋）之所有權不存在事件，提起訴訟，經法院調查證據後，以兩造之父親陳文良無償提供借名登記於兩造名下及其所有000地號土地，供兩造共同出資興建樓房屋，再分由兩造平均分配取得系爭大樓，因被告明示拒絕與原告出資，因而喪失取得1、2樓房屋所有權等情，而為被告敗訴之判決，兩造於第163號判決審理時，雖已就被告已登記為系爭房屋之所有權人等事實，列為不爭執之事項，但該不爭執事項，係兩造依據87年4月30日台北縣政府工務局建築執照87板建字第426號、87年12月20日工程契約、使用執照、使用執照申請書、建物登記謄本等證物而認定，然兩造並未將「被告是否取得系爭房屋之所有權」列為爭點，提出訴訟資料，進行言詞辯論，揆之前開說明，自無爭點效之適用。
被告前開抗辯，委無可取。
㈡系爭土地是否為原告借名登記於被告名下？⒈經查，系爭房屋坐落之基地為陳文良所有之000地號（面積
454.64平方公尺），及兩造共有系爭土地（面積36.99平方公尺），均為陳文良出資購買，有原告提出之000地號之買賣契約，及土地買賣所有權移轉契約書可按，並經陳文良於檢察官偵查時，供述明確，而由陳文良無償提供系爭土地及000地號，供兩造集資興建房屋，有前開第163號判決理由可憑（見
101年度補字第3984號卷（下稱補字卷）第36頁背面），並經原告陳明發於本院審理時陳述:系爭土地係由陳文良與原告陳明得出資購買，多少錢購買已忘記，是利用我們的名字登記等語（見本院卷第217頁、102年12月10日筆錄），準此，系爭土地應為兩造之父親陳文良借名登記於兩造名下，可堪認定。⒉公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之
法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，九十八年一月二十三日修正前同法第八百二十八條第二項定有明文。此項規定，依同法第八百三十一條規定，於公同共有債權準用之。公同共有人即繼承人中之一人或數人如就其公同共有債權為訴訟上之請求時，依上規定，自須得其他繼承人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺。如未獲得該其他繼承人全體之同意，而法院誤為適格之當事人者，對之就訴訟標的為實體之裁判，該裁判縱經確定，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無若何效力可言（參看最高法院67年台抗字第480號判例意旨、102年度台上字第382號判決意旨參照）。系爭土地既為陳文良借名登記為被告名義，陳文良死亡後，系爭土地為陳文良之遺產，自應由陳文良之全體繼承人即兩造、 王秋子 、 陳正義 、 陳清香 等人共同繼承，則王秋子、陳正義、陳清香復未拋棄繼承，亦為原告所不爭（見本院卷第131頁背面），原告並未提出其他全體繼承人已同意提起本件訴訟，揆之前開說明，則當事人適格自有欠缺，原告請求被告將系爭土地應有部分5分之一，移轉為原告四人共有，自無理由，應予駁回。
⒊原告主張依據兩造「不出資即放棄權利」之約定，被告拒絕出
資，陳文良與被告間借名登記之契約即由原告承受云云（見本院卷第131頁背面），然查，兩造於81年8月19日協議，約定「交不出錢，已交者沒收充公，其他一切權利放棄」等語，應指出資興建房屋之債權契約，因此，拒絕出資者，構成債務不履行，且同時拋棄因契約可得之權利，並經第163號判決認定甚詳（見補字卷第39頁背面），從而，兩造協議集資興建房屋，應僅限於興建房屋，而不及於土地，從而，兩造前開約定，應指被告拒絕出資，不得取得系爭房屋之所有權而言，因此，原告依據前開約定，請求被告移轉系爭土地之所有權，亦無依據，併予駁回。
㈢原告依據民法第179條、第541條、第767條、契約之規定，請
求被告返還系爭房屋，並遷空返還於原告是否有理由？⒈被告以台北縣板橋地政事務所辦理系爭房屋第一次所有權登記
時，業已調解成立，並提出台北縣板橋地政事務所89年9月13日八八北縣板地一字第11323號函為憑（見本院卷第26頁，以下簡稱被證3函文）。經查，被證3函文係因被告就臺北縣板橋地政事務所89年7月20日收件89板登字第3640至3690號建物第一次登記案所為之89年7月27日八八北縣板地公字第1538號公告提出異議，亦即被告對於原告聲請登記系爭大樓1、2樓登記為原告四人共有等情，提出異議，地政機關發函如被證3所示，其說明第二點第二款記載；「三到七樓及共同使用部分准予依起造人名義及分配協議書先行辦理登記」等語，參以證人即辦理前開房屋第一次所有權登記之代書陳國源於本院審理時證述:當時沒有辦理系爭房屋（即系爭大樓5樓及5樓之1）登記，
1、2樓有申請登記，但在公告時，被告就異議，所以地政機關就1、2樓不予登記，當時兩造沒有分配協議書，因被告為起造人之一，故將之列名於附表1內，附表1之5樓及5樓之1註記「不予登記」，係由地政機關註記等語（見本院卷第214頁背面、102年12月10日筆錄），再參以證人陳國源辦理系爭房屋之登記，系爭房屋經地政機關註記「不予登記」等文字，有新北市板橋地政事務所102年9月25日新北板地字第0000000000號函所附土地登記申請書可按（見本院卷第155頁），再佐以被告曾委託律師函請原告陳明得提供建築資料供被告辦理系爭房屋之所有權登記等情，有原告提出原證12函文可按（見本院卷第128頁），準此，原告委託證人陳國源辦理系爭大樓所有權登記時，並未將被告列為系爭房屋之所有權人等情，堪以認定。據此推論，被證3之函文記載「三至七樓及共同使用部分准予依起造人名義及分配協議書先行辦理登記」等文字，自不包括系爭房屋之所有權登記，從而，被告持被證3之函文抗辯原告同意被告登記為系爭房屋之所有權人云云，自非可採。
⒉兩造於86、87年約定興建系爭大樓時，僅就建物之分配與登記
作特別約定，其餘則係仍援用81年8月19日合約書之約定，該合約書既已約定「交不出錢，已交沒收充公，其他一切權利放棄」，即係以拒絕出資作為喪失權利之解除條件，被告既明示拒絕出資，即屬拋棄兩造間依債權契約所可取得之權利，陳文良將被告知起造人名義予以變更，並亦無任何偽造文書刑責，並檢察官不起訴處分書可稽，而房屋之原始取得係指出資興建房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋之所有權（參見最高法院69年台上字第1581號判決要旨），被告既無法舉証証明為系爭房屋之出資建造人，並經證人陳國源於本院審理時證述，被告並未出資興建系爭大樓等語（見本院卷第215頁背面、102年12月10日筆錄），被告自無法本於原始取得而主張就系爭房屋享有所有權。系爭房屋既為原告出資興建而原始取得所有權，從而，原告基於兩造之約定，請求被告將系爭房屋移轉登記為為原告共有並交付原告四人，自屬有據，應予准許。⒊消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權
，自為行為時起算，民法第128條定有明文。民法第125條所稱之請求權，固包含所有物返還請求權在內，惟依同法第一百二十八條消滅時效，自請求權可行使時起算之規定，所有物返還請求權之消滅時效，應自該所有物經相對人實行占有之時起算。原審以該物係經公同共有人私自將其出賣，即以買賣契約成立之日，為計算消滅時效之起點，尚難謂洽（最高法院37年上字第7367號民事判例意旨參照）。系爭房屋因原告出資興建而取得所有權，被告因未出資而未能取得所有權，已如前述，系爭房屋於89年12月28日登記為被告所有，有原告提出之地籍謄本可按，原告於102年12月14日依據所有物返還請求權提起本訴，有起訴狀之收狀戳可按（見補字卷第3頁），尚未逾15年，從而，被告為時效之抗辯，並無理由。又被告抗辯依據81年之協議已罹於時效云云，然查，兩造於81年之協議，並延續至
86、87年再協議，係兩造共同集資共同興建房屋之協議，因被告並未依約履行協議，已構成債務不履行，已如前述，並非所有物返還請求權時效之起算點，被告前開抗辯，自有誤會。
㈣⒈原告依據民法第179條之規定，請求不當得利是否有理由？
無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第17
9條定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管市、縣政府得依前項所定標準強制減定之。前開規定於租用基地，建築房屋，均準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。又舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條前段載有明文。
⒉查新北市○○區○○路○號5樓房屋現值為538,800元，新
北市○○區○○路○號5樓之1房屋現值為481,900元，有新北市政府稅捐稽徵處102年8月5日北稅板二字第0000000000號函、102年9月26日北稅板二字第0000000000號函可按（見本院卷第80、146、147頁），系爭土地為被告所有，已如前述，核其周邊環境，交通便利，生活機能、商業繁榮程度等一切情況，而認原告請求被告依照系爭房屋申報現值年息百分之5計算相當租金之損害為適當，被告應分別給付原告陳明得、陳明富、陳明發、陳明福給付自起訴之日起算前1年相當於租金之不當得利12,759元（計算式:538,800+481,900)(元)*5%/4(人)，元以下四捨五入)，為有理由，逾此部分，應予駁回。
綜上述，原告依據民法第179條、541條、第549條、第767條之
規定、兩造間「不出資即放棄權利」約定，請求被告將系爭房屋移轉為原告共有，並交付原告四人，被告應分別給付原告陳明得、陳明富、陳明發、陳明福各12,759元，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
兩造陳明就本判決第二、三項之聲明願供擔保，聲請宣告假執
行或免為假執行，經核原告勝訴部分，爰依據前開規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第
79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國102年12月31日
民事第三庭
法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月31日
書記官余承佳