裁判字號：臺灣屏東地方法院102年訴字第455號刑事判決
裁判日期：民國102年08月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決102年度訴字第455號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告賴宏昇選任辯護人柳聰賢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1767號、第3023號）本院判決如下：
主文賴宏昇犯如附表一、二主文欄所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑叁年拾月。扣案之愷他命捌拾壹包（含袋重共陸拾伍點貳伍公克）、三星牌行動電話手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收；扣案販賣毒品所得共新臺幣叁仟元沒收，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、賴宏昇明知愷他命（俗稱「K他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得轉讓及販賣，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於附表一所示之時間，在附表一所示之處所，使用行動電話門號0000000000號，以附表一所示之聯繫方式，轉讓第三級毒品愷他命予附表一所示之人；又意圖營利，另基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表二所示之時間，在附表二所示之處所，使用行動電話門號0000000000號，以附表二所示之聯繫方式，販賣第三級毒品愷他命予附表二所示之人。嗣經警持本院核發之搜索票，至賴宏昇位於屏東縣屏東市○○街○○巷○○號之住處索搜，扣得愷他命81小包（含袋共重65.25公克）、現金新臺幣（下同）3000元、三星牌手機1支（門號0000000000號），始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官及被告、辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力，未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定具有證據能力。另扣案之愷他命81小包、三星牌手機1支均為物證，且係供本案犯罪所用之物，均有證據能力。
二、實體部分：上開如附表一、二所示被告轉讓、販賣第三級毒品愷他命之事實，業據被告本院審理時坦承不諱（見本院卷第41頁反面、第51反面），核與證人鄭 岳玄 、 藍德源 、 鄭棋 、 陳威展 、 呂展 銘、吳 少華 等人於警詢、偵訊證述情節尚稱符合（見警卷第189頁、第201頁、第229頁、第264頁、282頁、第
96頁、第132頁；偵卷他字1174號第101頁、127頁、
158頁、183頁、偵卷第1767號卷第101頁、第116頁、第、第51反面），又證人 鄭岳玄 、藍德源、鄭棋、 呂展銘 、 吳少 華等人確有施用愷他命之事實，有正修科技大學之尿液檢驗報告附卷足憑。此外，復有被告所持有之0000000000號行動電話之通訊監察書、通訊監察譯文、通聯紀錄、搜宗扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等資料附卷可稽。而扣案之愷他命81小包，經抽驗其中1小包，確實含有愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可參（本院卷第25頁）。足徵被告確有於前揭時地以上開電話與附表一、二所示之人聯繫轉讓、販賣愷他命毒品情事。又販賣愷他命為最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，若非有利可圖，當無甘冒重典風險為販賣行為，顯見被告如附表二所為，均係基於營利犯意而為販賣。綜上，足認被告前開自白與事實相符，其確有於如附表一、二所示時地轉讓、販賣愷他命毒品之事實無誤，本件事證明確，被告前開犯行，應可認定。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓。核被告於附表一所示之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
於附表二所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告為轉讓、販賣第三級毒品愷他命而持有上開毒品之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表一、二所示各罪，時間不同、犯意各別，行為互異，自應分開論罪，合併處罰。
四、被告於警詢、偵訊及本院審理中，就附表一之轉讓行為，均已自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又被告所犯上開販賣第三級毒品罪之法定本刑為5年以上有期徒刑之罪，惟其各次販賣愷他命所得僅100元至1,000元不等，數量亦僅4次，所販賣的數量少、金額低，獲利有限，相較於國際毒梟生產、走私者，動輒以公斤計算之愷他命，規模甚為有限，亦與大盤商、中盤商之規模相距甚遠，所為對他人及國家社會法益侵害之程度相對而言尚非重大，惡性亦非重大不赦，且其行為時僅30歲，智慮未臻成熟，又無前科、只因一時貪念，致罹法定刑為5年以上有期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康危害之程度，倘處以最低度之刑，猶嫌過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上確足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條條之規定，就其販賣第三級毒品部分均酌減其刑，並依刑法第66條之規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1。
五、爰審酌被告尚無前科，素行尚良好，其明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而轉讓、販售具成癮性、濫用性、侵害性之愷他命予他人，本不宜輕縱，惟念其犯後於本院審理時及時坦承犯行，態度良好，轉讓、販賣次數尚少，對象不多，均係少量轉讓、販賣，價額不高，販賣所得均非甚鉅，及其犯罪之目的、動機、手段、造成之危害、教育程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並定其應執行之刑。
六、沒收：㈠門號0000000000號三星牌行動電話1支，為被告所有供犯本
件之轉讓、販賣愷他命所用，業據其自承在卷（偵卷第1767號第3頁），且已扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告各轉讓、販賣罪刑項下宣告沒收。
㈡刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值
，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告賴宏昇如附表二所示4次販賣第三級毒品之犯罪所得財物共3,100元，該等對價即為被告犯毒品危害防制條例第4條第第3項販賣第三級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於各次販賣第三級毒品罪之主文項下宣告沒收之。又警員於被告住處查扣到之現金16,600，被告於審理中供稱其中4千元係販賣所得，惟檢察官起訴被告如附表二編號1至3所得僅3千元，與上開被告供述不符，是被告供稱4千元是販毒所得，應是誤認。另附表二編號
4被告以販毒所得100元抵償洗車費部分雖須沒收，惟不應算入上開扣案現金內，應認此部分係未扣案販賣毒品所得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。
是以，本案扣案81小 包愷 他命（含袋重共65.25公克）均屬違禁物，而用以盛裝上開愷他命所用之包裝塑膠袋，係用以包裹扣案第三級毒品愷他命之用，防其裸露、潮濕並便於攜帶販賣，無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，則毒品之包裝袋客觀上既與毒品無法完全析離，應視同毒品。依前開說明，均應依刑法第38條第1項第1款規定，於最後一次販賣小包愷他命即附表二編號3所示犯行宣告沒收。
㈣至於扣案卡片1片、K盤1個均係供被告施用愷他命毒品之
物。另扣案現金除上開應沒收之3,000元外，其餘13,600元部分並非販毒所得，業經被告審理中供述明確，是上開物品、現金與本件轉讓、販賣無關，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳新君到庭執行職務。
中華民國102年8月30日
刑事第二庭審判長 潘正屏
法官李佳容法官簡光昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月30日
書記官廖苹汝附錄法條:
毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：轉讓第三級毒品愷他命┌─┬───┬───┬────┬────────┬───┬────────┐│編│轉讓對│轉讓時│轉讓地點│聯繫方式│數量與│主文││號│象│間│││價值││├─┼───┼───┼────┼────────┼───┼────────┤│1│鄭岳玄│102年│位於屏東│鄭岳玄以手機門號│轉讓含│賴宏昇轉讓第三級││││1月31│縣屏東市│0000000000號與被│愷他命│毒品，處有期徒刑││││日12│ 和興里 之│告賴宏昇持用之手│之香煙│柒月，扣案三星牌││││時40│砂石場（│機門號0000000000│1支（│行動電話手機壹支││││分許│ 鄭岳玄工 │號聯繫，被告賴宏│價值約│（含門號○九三八│││││作處）│昇騎機車至砂石場│50元）│一一五三八七號││││││，兩人見面後，被││SIM卡壹枚）沒收││││││告賴宏昇轉讓愷他││。││││││命予鄭岳玄│││├─┼───┼───┼────┼────────┼───┼────────┤│2│鄭岳玄│102年│被告賴宏│鄭岳玄以手機門號│轉讓含│賴宏昇轉讓第三級││││1月29│昇位在屏│0000000000號與│愷他命│毒品，處有期徒刑││││日23│東縣屏東│被告賴宏昇持用之│之香煙│柒月，扣案三星牌││││時5分│市○○街│手機門號093811│1支（│行動電話手機壹支││││許│55巷56號│5387號聯繫，隨後│價值約│（含門號○九三八│││││之住處內│鄭岳玄騎機車至被│100元│一一五三八七號││││││告賴宏昇住處，兩│）│SIM卡壹枚）沒收││││││人見面時被告賴宏││。││││││昇轉讓愷他命予鄭││││││││岳玄施用│││├─┼───┼───┼────┼────────┼───┼────────┤│3│藍德源│102年│被告賴宏│藍德源以手機門號│轉讓含│賴宏昇轉讓第三級││││1月5日│昇位在屏│0000000000號與│愷他命│毒品，處有期徒刑││││23時│東縣屏東│被告賴宏昇持用之│之香煙│柒月，扣案三星牌││││許│市○○街│手機門號093811│2支（│行動電話手機壹支│││││55巷56號│5387號聯繫，隨後│價值約│（含門號○九三八│││││之住處內│藍德源騎車至被告│150元│一一五三八七號││││││賴宏昇住處，2人│）│SIM卡壹枚）沒收││││││見面後被告賴宏昇││。││││││轉讓愷他命予藍德││││││││源施用│││├─┼───┼───┼────┼────────┼───┼────────┤│4│鄭棋│101年│被告賴宏│鄭棋以手機門號│轉讓含│賴宏昇轉讓第三級││││12月│昇住處某│0000000000號與│愷他命│毒品，處有期徒刑││││28日│大廟附近│被告賴宏昇持用之│之香煙│柒月，扣案三星牌││││23時││手機門號00000000│2支（│行動電話手機壹支││││50分││87號聯繫，待2人│價值約│（含門號○九三八││││許││見面後，被告賴宏│150元│一一五三八七號││││││昇轉讓愷他命予鄭│）│SIM卡壹枚）沒收││││││棋施用││。│├─┼───┼───┼────┼────────┼───┼────────┤│5│鄭棋│102年│被告賴宏│鄭棋以手機門號│轉讓含│賴宏昇轉讓第三級││││1月5日│昇住處某│0000000000號與│愷他命│毒品，處有期徒刑││││16時│大廟附近│被告賴宏昇持用之│之香煙│柒月，扣案三星牌││││20分││手機門號00000000│1支（│行動電話手機壹支││││許││87號聯繫，待2人│價值約│（含門號○九三八││││││見面後，被告賴宏│100元│一一五三八七號││││││昇轉讓愷他命予鄭│）│SIM卡壹枚）沒收││││││棋施用││。│├─┼───┼───┼────┼────────┼───┼────────┤│6│鄭棋│102年│鄭棋所駕│鄭棋以手機門號│轉讓含│賴宏昇轉讓第三級││││1月9日│駛之車內│0000000000號與│愷他命│毒品，處有期徒刑││││16時│，駛在屏│被告賴宏昇持用之│之香煙│柒月，扣案三星牌││││15分│東市海豐│手機門號00000000│1支（│行動電話手機壹支││││許│往屏東市│87號聯繫，待2人│價值約│（含門號○九三八│││││的路上│見面後，被告賴宏│100元│一一五三八七號││││││昇即在鄭棋之車上│）│SIM卡壹枚）沒收││││││轉讓愷他命予鄭棋││。││││││施用│││├─┼───┼───┼────┼────────┼───┼────────┤│7│陳威展│102年│屏東縣屏│陳威展以手機門號│轉讓含│賴宏昇轉讓第三級││││1月9日│東市三山│0000000000號與│愷他命│毒品，處有期徒刑││││23時│國王廟後│被告賴宏昇持用之│之香煙│柒月，扣案三星牌││││40分│方│手機門號093811│1支（│行動電話手機壹支││││許││5387號聯繫，待2│價值約│（含門號○九三八││││││人見面後，被告賴│50元）│一一五三八七號││││││宏昇轉讓愷他命予││SIM卡壹枚）沒收││││││陳威展施用││。│├─┼───┼───┼────┼────────┼───┼────────┤│8│陳威展│102年│屏東縣屏│陳威展以手機門號│轉讓含│賴宏昇轉讓第三級││││1月22│東市往長│0000000000號與│愷他命│毒品，處有期徒刑││││日19│治方向之│被告賴宏昇持用之│之香煙│柒月，扣案三星牌││││時55│某路旁│手機門號093811│1支（│行動電話手機壹支││││分許││5387號聯繫，待2│價值約│（含門號○九三八││││││人見面後，被告賴│50元）│一一五三八七號││││││宏昇轉讓愷他命予││SIM卡壹枚）沒收││││││陳威展施用││。│└─┴───┴───┴────┴────────┴───┴────────┘附表二：販賣第三級毒品愷他命┌─┬───┬────┬────┬────────┬────┬───────┐│編│販賣對│販賣時間│販賣地點│聯繫方式│數額│主文││號│象││││││├─┼───┼────┼────┼────────┼────┼───────┤│1│呂展銘│101年12│屏東縣屏│呂展銘先以手機門│被告賴宏│賴宏昇販賣第三││││月27日2│東市「和│號0000000000號│昇販賣愷│級毒品，處有期││││時15分許│興釣蝦場│與被告賴宏昇持用│他命1小│徒刑貳年拾月。│││││」附設KT│之手機門號0938│包1000│扣案之三星牌行│││││V內│115387號聯繫，約│元予呂展│動電話手機壹支││││││好交易地點後，雙│銘│（含門號○九三││││││方前往交易││0000000││││││││號SIM卡壹枚）││││││││及販賣毒品所得││││││││新臺幣壹仟元均││││││││沒收。│││││││││├─┼───┼────┼────┼────────┼────┼───────┤│2│呂展銘│102年1月│屏東縣屏│呂展銘先以手機門│被告賴宏│賴宏昇販賣第三││││3日2時10│東市金城│號0000000000號│昇販賣愷│級毒品，處有期││││分許│街55巷口│與被告賴宏昇持用│他命1小│徒刑貳年拾月。│││││被告賴宏│之手機門號0938│包1000│扣案之三星牌行│││││昇住處附│115387號聯繫，約│元予呂展│動電話手機壹支│││││近│好交易地點後，雙│銘│（含門號○九三││││││方前往交易││0000000││││││││號SIM卡壹枚）││││││││及販賣毒品所得││││││││新臺幣壹仟元均││││││││沒收。│├─┼───┼────┼────┼────────┼────┼───────┤│3│呂展銘│102年1月│呂展銘位│呂展銘先以手機門│被告賴宏│賴宏昇販賣第三││││10日0時│於屏東縣│號0000000000號│昇販賣愷│級毒品，處有期││││55分許│屏東市中│與被告賴宏昇持用│他命1小│徒刑貳年拾月。│││││山路410│之手機門號0938│包1000│扣案之愷他命捌│││││巷1號之│115387號聯繫，約│元予呂展│拾壹包（含袋重│││││住處附近│好交易地點後，雙│銘│共陸拾伍點貳伍││││││方前往交易││公克）、三星牌││││││││行動電話手機壹││││││││支（含門號○九││││││││0000000││││││││七號SIM卡壹枚││││││││）及販賣毒品所││││││││得新臺幣壹仟元││││││││均沒收。│├─┼───┼────┼────┼────────┼────┼───────┤│4│ 吳少華 │102年2月│吳少華位│吳少華先於102年│被告賴宏│賴宏昇販賣第三││││7日15時│於屏東縣│2月6日以手機門│昇販賣含│級毒品，處有期││││許│屏東市海│號0000000000號│愷他命之│徒刑貳年捌月。│││││豐街14號│與被告賴宏昇持用│香煙2支│扣案之三星牌行│││││之住處│之手機門號│以抵償洗│動電話手機壹支││││││0000000000號聯│車費用│（含門號○九三││││││繫，約好隔日吳少│100元│0000000││││││華替被告賴宏昇清││號SIM卡壹枚）││││││洗機車，翌日被告││沒收，未扣案之││││││賴宏昇騎機車至交││販賣毒品所得新││││││易地點，吳少華替││臺幣壹佰元沒收││││││被告賴宏昇清洗機││，如全部或一部││││││車後，賴宏昇提供││不能沒收時，以││││││之愷他命香煙予吳││其財產抵償之。││││││少華抵債││││││││││└─┴───┴────┴────┴────────┴────┴───────┘