裁判字號：最高法院110年台上字第351號刑事判決
裁判日期：民國110年01月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第351號上訴人 張家禎 選任辯護人 黃世昌 律師
王羽潔 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月17日第二審判決（108年度上訴字第3930號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第17622號，108年度偵字第423、438、558號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人張家禎有原判決事實欄所載持有第二級毒品 甲基 安非他命純質淨重20公克以上暨同時販賣第一級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行明確。因而維持第一審關於論處上訴人持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑及販賣第一級毒品罪刑（另想像競合犯販賣第二級毒品罪；以上2罪均累犯）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
三、原判決綜合證人即向上訴人購買毒品之 羅信雄 指稱：其先以ＬＩＮＥ通訊軟體與上訴人聯絡，並議定購買海洛因1錢（約3.97公克）新臺幣（下同）11,000元及甲基安非他命半兩（約17公克）15,000元。嗣於民國107年7月7日18時許，依約定前往全家便利商店福港店前交易。惟上訴人因攜帶之毒品數量不足，僅先交付海洛因3包及甲基安非他命8、9包，其則先交付部分價金16,000元。其餘毒品則由上訴人於同日晚間22時許，在上揭便利商店前交付，其則於同日23時19分許，將餘款10,000元匯入上訴人之郵局帳戶內等語。上訴人亦坦承羅信雄當日曾發送載有：「等等那到錢就過去了，都要跟那天一樣」內容之訊息，且對於雙方嗣於上揭便利商店前見面，羅信雄曾匯款10,000元至伊郵局帳戶內等情，均不否認。而依卷附上揭便利商店之監視器錄影翻拍照片，確見上訴人交付白色約掌心大小之物品予羅信雄。兼以，羅信雄嗣於翌（8）日15時30分即在其投宿之飯店房間內，遭警方查扣海洛因7包（毛重3.97公克）及甲基安非他命12包（毛重13.4370公克）等各節，憑以認定上訴人確有同時販賣海洛因及甲基安非他命予羅信雄之犯行明確。且上訴人係於107年7月7日18時及22時許，分2次履行交付羅信雄約定購買之海洛因及甲基安非他命數量；羅信雄亦相對分2次，而於同日18時許及23時19分給付共26,000元之價金予上訴人，亦已詳述其所憑證據與理由。另敘明雙方當日見面過程平和，並無上訴人斥責羅信雄之情，實係援引卷內上揭便利商店監視器錄影翻拍照片而為論斷，原審並無自行勘驗便利商店監視器錄影檔案，逕引為判斷依據之違法。又依上訴人與羅信雄間自107年6月26日起至同年7月7日止之ＬＩＮＥ對話紀錄觀之，亦未見上訴人指責羅信雄欠錢不還或有雙方關係不睦之對話內容。另依卷內資料，羅信雄指述向上訴人購買毒品，關於取得之毒品「包數」，前後所述固有不一，但對於所購買毒品之總重量、總金額則並無二致。此外，羅信雄於107年1至3月間固曾向 吳志偉 購買毒品，但吳志偉於107年4月底經警方查獲以後，羅信雄於同年7月間則僅有上訴人之毒品來源，均無不合，核無設詞誣陷等不實情形。對於上訴人否認犯行，辯稱：當日羅信雄係依約前來還錢，但見面後又說沒錢，因不堪伊之斥責始故意誣陷云云，究竟如何不足採信，亦在理由中詳加指駁、說明。此係事實審法院採證認事職權之適法行使，於法並無不合。至於羅信雄於第一次警詢時固曾指稱：其是在交易現場方告知上訴人欲購買之毒品數量，上訴人始再返回住處取來毒品交付云云（見偵字第17622號卷第55頁）。惟此與羅信雄自第二次警詢以後所為之上揭陳述內容不同，既為原判決所不採，即有捨棄羅信雄第一次警詢不同陳述之意。自不能以原判決所捨棄之羅信雄第一次警詢筆錄再加以衍伸，指上訴人於當日18時許，應有2次交付毒品之行為，且卷內上訴人住處之監視器錄影當時並無上訴人第2次出門之影像，遽認羅信雄此部分之指述與事實不符而不足採信。此外，羅信雄與上訴人於ＬＩＮＥ對話中，以「夏老師」之名，為甲基安非他命之代號；並稱：「夏老師」確有其人，且有製造甲基安非他命經驗，故以「夏老師」為甲基安非他命之代號等語（見原審卷第219頁），經核其前、後所述亦無齟齬。又上訴人及其辯護人於原審並未聲請傳喚證人許 閔翔 到庭進行交互詰問，復於原審審判期日陳稱：「（尚有無證據請求調查？）無」等語（見原審卷第22
9頁），可認上訴人已捨棄對 許閔翔 行使反對詰問權。況上訴人及其辯護人於原審對於許閔翔於警詢、偵查之陳述，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第116、226頁），原判決以之補強羅信雄之自白，並無違法。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者始有其適用。原判決已敘明上訴人持有甲基安非他命純質淨重高達100.85公克，數量非少，縱因他人抵債而持有，客觀上亦難認有何足以引起一般同情之特殊情狀，爰未適用刑法第59條規定酌減其刑。復以第一審具體審酌上訴人犯罪之一切情狀，就此部分量處有期徒刑1年2月，並無不合，爰予維持，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即無違法可言。
五、上訴意旨猶執前詞，謂：羅信雄關於向上訴人購買毒品之交易方式、毒品來源及購買毒品之包數等陳述，前、後並不一致。本件依卷內上訴人住處之監視器錄影翻拍照片，亦無羅信雄第一次警詢所指之第2次交付毒品畫面可以佐證。且「夏老師」確有其人，羅信雄卻以之為甲基安非他命之代號，足認羅信雄之指述顯不可信。再許閔翔於警詢及偵查所為陳述，並無證據能力，亦未經上訴人詰問，自不能以之為判斷基礎。又原審未勘驗上揭便利商店之監視器錄影畫面，並予上訴人及其辯護人表示意見之機會，逕自觀覽以後，即指上訴人與羅信雄見面過程平和，並無衝突，難謂適法。此外，上訴人就持有甲基安非他命部分犯行，係因他人抵債而取得，僅出於債權之擔保意思，情節輕微。原判決未酌減其刑或從輕量刑，自有可議云云，核均係就原審採證、量刑職權之適法行使，以及判決內已明白說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年1月27日
刑事第七庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官蔡廣昇法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年2月1日