裁判字號：最高法院102年台上字第4205號刑事判決
裁判日期：民國102年10月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四二○五號上訴人 左明智 選任辯護人 陳文正 律師上訴人 李祖榮 選任辯護人 范綱祥 律師上訴人 許文雄 選任辯護人 趙元昊 律師上訴人 周春花 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月二十三日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第二○九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一八一九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表壹㈢編號一許文雄販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人許文雄犯如原判決附表壹㈢編號一部分之科刑判決，改依想像競合犯關係，從一重論處許文雄販賣第一級毒品累犯罪刑，固非無見。
二、惟查：原判決事實認定許文雄意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基 安非他命之犯意，於民國九十八年六月八日，在桃園縣中壢市○○○街○○○號一樓，分別以新台幣（下同）一萬三千元、九千元之代價，販賣一‧八公克海洛因及四‧二五公克甲基安非他命予 沈江青 等情（見原判決第三、四頁）。而理由中既謂證人沈江青於警詢中之陳述，無證據能力（見原判決第七頁），乃竟引用其於警詢中指稱：「伊於九十八年六月八日向被告許文雄以一萬三千元及九千元之代價購買一‧八公克之海洛因及四‧二五公克之甲基安非他命，該次係由被告許文雄將上開毒品送至伊住處與之交易。」等語，作為判決依據（見原判決第十五頁），顯違證據法則。另理由內雖引用沈江青於偵查中證稱：九十八年六月八日有向被告許文雄購買海洛因及甲基安非他命等語（見原判決第十五頁），然其後論述記載謂：「觀諸證人沈江青於偵訊中之證述，均能切中問題，並具體證稱購買毒品之數量、時間、交易之地點及清楚指認係向被告許文雄購買上開毒品等語，則證人沈江青既能具體詳實指出其毒品來源、交易過程、次數、金額、重量，足證證人沈江青於偵查中之證述，係就毒品交易經過及自身經歷為具體陳述，並非抽象概括之含混指證，所述洵屬可信。」等情（見原判決第十七頁），與上開沈江青偵查中之證述內容不符，即有理由矛盾之違法。則上開認定許文雄販賣海洛因、甲基安非他命之金額、數量等情，究依何憑據？尚滋疑義。原審未予調查釐清，為必要之論斷及說明，遽予論處罪刑，亦難謂無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、許文雄上訴意旨指摘原判決上開部分不當，為有理由，應認原判決該部分仍有撤銷發回之原因。
貳、駁回部分：
甲、原判決附表壹㈠、㈡編號二、㈢編號二及周春花部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於其附表壹㈠上訴人左明智編號三、五、附表壹㈡上訴人李祖榮編號二、附表壹㈢許文雄編號二及上訴人周春花部分之判決，改判分別論處 左明智犯 如原判決附表壹㈠編號一所示販賣第一級毒品及依想像競合犯關係，從一重論處其犯如該附表壹㈠編號二所示共同販賣第一級毒品未遂各罪刑（皆處有期徒刑）、論處李祖榮犯如原判決附表壹㈡編號二所示幫助販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑）、論處許文雄犯如原判決附表壹㈢編號二所示販賣第二級毒品累犯罪刑（處有期徒刑）、改依想像競合犯關係，從一重論處周春花共同販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑）。
三、原判決諭知上訴人等上開各罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人等否認犯罪之辯詞，皆不足採信；左明智販賣海洛因予許文雄如原判決事實欄二之事實，經綜合證人許文雄、李祖榮之證言、卷附通訊監察譯文及左明智於警詢中坦承販賣海洛因之自白等證據資料，堪認屬實；許文雄販賣甲基安非他命予 劉建華 如原判決事實欄三㈡之事實，經綜合證人劉建華於第一審、 謝莉君 於原審之證言、卷附通訊監察譯文及許文雄坦承交付甲基安非他命予劉建華之陳述等證據資料，亦堪認定；左明智、周春花共同販賣海洛因、甲基安非他命予許文雄未遂及李祖榮幫助販賣海洛因、甲基安非他命未遂如原判決事實欄四之事實，經綜合證人沈江青、李祖榮之證言、共同被告左明智、周春花之供述、卷附通訊監察譯文、法務部矯正署桃園監獄會客譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、扣案如原判決附表貳編號一至四、六至八所示之物及周春花坦承交付毒品予左明智、左明智坦承攜帶毒品至李祖榮住處、李祖榮坦承看到左明智攜來毒品之陳述等證據資料，相互參酌印證，均堪認定；左明智販賣海洛因、許文雄販賣甲基安非他命既遂之行為及左明智、周春花販賣海洛因、甲基安非他命未遂、李祖榮幫助販賣海洛因、甲基安非他命未遂之行為，皆具有營利意圖；左明智基於販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，提供毒品供許文雄看貨、測試，已著手販賣行為而未遂，為未遂犯；左明智、周春花與沈江青間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；李祖榮基於幫助販賣海洛因之意思，安排左明智與許文雄在其住處交易未遂，資以助力，為幫助犯；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、查㈠原判決綜合上開證據資料，認定左明智有販賣海洛因予許文雄之事實，已詳敘其依據及理由（見原判決第十至十二頁），尚無採證違法情事，要難擷取證人片斷證述，或割裂單一證據，遽指為採證違法。㈡原判決既認謝莉君警詢中之陳述無證據能力（見原判決第七頁），卻於理由中記載「經本院勘驗證人謝莉君之警詢光碟，謝莉君亦同此陳述：這個 阿華 硬的，沒有海洛因。那時候他也沒有拿錢給他。那時先欠著。（問你怎麼知道？）因為我在車上……他真的沒有給現金。」等語（見原判決第十九頁），引用謝莉君警詢中之陳述為證據，雖有瑕疵，然除去該部分證據，綜合上開證據資料，仍應為許文雄販賣甲基安非他命予劉建華之認定，該項瑕疵，顯不影響判決之結果，不能執為適法上訴第三審之理由。㈢原判決雖參考司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」，說明甲基安非他命與安非他命之差別及目前國內發現之情形（見原判決第十頁），然該手冊之資料，係供法官審判案件參考之用，並非用以認定上訴人等犯罪之證據，於原審審判期日，審判長未提示上開手冊或告以要旨，尚難認踐行之審判程序違法。㈣依原判決事實記載，左明智係於九十八年八月二十六日晚間九時三十分離開李祖榮住處時，在地下二樓停車場，遭警拘提到案，而許文雄、李祖榮亦於當日晚間十時十分離去時，在地下二樓停車場，遭埋伏警員盤查等情（見原判決第五頁）。足見左明智、李祖榮並非因許文雄供出毒品來源而查獲。另許文雄於警詢中縱供出毒品來源為 蔡良斌 及綽號「大頭」者，但並未因而查獲該等正犯，自無依毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑餘地。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，或於判決無影響事項，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
乙、原判決附表壹㈡編號一部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
二、原判決附表壹㈡編號一關於李祖榮犯幫助販賣第一級毒品罪（處有期徒刑）部分，經原審判決後，於一○二年六月十日提起上訴，其雖提出上訴理由狀，但所敘均屬上開附表壹㈡編號二部分之理由，而就此編號一部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年十月十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官何菁莪法官郭玫利法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月十八日
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